Marknadsdomstolen referat MD 2004:1

Court
Marknadsdomstolen
Reference
MD 2004:1
Domsnummer
2004-1
Avgörandedatum
2004-01-20
Rubrik
Produktsäkerhet. Leksakspistoler som skall laddas med knallpulver har kunnat åstadkomma så höga ljudnivåer att de ansetts innebära sådan särskild risk för skada på person som avses i 6 § PSL. Förbud att tillhandahålla leksakspistolerna eller andra produkter med väsentligen samma utformning och användning har därför meddelats. Yrkande om att återkalla leksakspistolerna har lämnats utan bifall.
Lagrum
6 § och 8 § produktsäkerhetslagen (1988:1604)

SÖKANDE

Konsumentombudsmannen (KO), 118 87 STOCKHOLM

MOTPART

Top-Toy A/S Danmark, filial Sverige, c/o L. O. G. J

Ombud: jur. kand. Pontus Ewerlöf, Advokatfirman Cederquist KB, Box 1670, 111 96 STOCKHOLM

SAKEN

produktsäkerhet avseende leksakspistoler

_______________________

DOMSLUT

1. Marknadsdomstolen förbjuder Top-Toy A/S Danmark, filial Sverige, vid vite av fyrahundratusen (400 000) kr att tillhandahålla

a) leksakspistolerna Gonher GS-8 3080/0, James Bond, art nr 0483 THE 03051, Wicke Agent Champion, 0488/290800, Wicke Western Rodeo Western Colt, 0423 2011, Wicke Western Rodeo Western Colt 0423 29078, Gonher Winchester nr. 93, Gonher Comando SF-2, nr 133, Magnum-Gonher-2 nr 6065, Gonher Magnum nr 127, Gonher Bronco

nr 121 och Gonher Elite nr 46, om inte produkterna uppfyller kraven i Svensk Standard för leksaker, SS-EN 71-1:1998, punkten 4.20 d och

b) andra leksakspistoler med väsentligen samma utformning och användning, som inte uppfyller nämnda krav.

2. Marknadsdomstolen avslår KO:s yrkande om återkallelse.

YRKANDEN M.M.

KO har, som talan slutligen har bestämts, yrkat att Marknadsdomstolen vid vite skall

1. förbjuda Top-Toy A/S Danmark, filial Sverige, (Top-Toy) att tillhandahålla leksakspistolerna

a) Gonher GS-8 3080/0 (Gonher),

b) James Bond, art nr 0483 THE 03051 (James Bond),

c) Wicke Agent Champion, 0488/290800 (Wicke Agent),

d) Wicke Western Rodeo Western Colt, art nr 0423 2011 (Wicke Western 1),

e) Wicke Western Rodeo Western Colt, art nr 0423 29078 (Wicke Western 2),

f) Gonher Winchester nr. 93 (Gonher Winchester),

g) Gonher Comando SF-2, nr 133 (Gonher Comando),

h) Magnum-Gonher-2 nr 6065 (Magnum-Gonher),

i) Gonher Magnum nr 127 (Gonher Magnum),

j) Gonher Bronco nr 121 (Gonher Bronco) och

k) Gonher Elite nr 46 (Gonher Elite)

l) samt andra liknande produkter som inte uppfyller kraven i Svensk Standard för leksaker, SS-EN 71-1:1998, punkt 4.20 d.

2. ålägga Top-Toy att återkalla leksakspistolerna som anges under punkten 1 från andra näringsidkare och från konsumenter som innehar produkten samt att till konsumenter tillkännage erbjudandet om återkallelse i skälig omfattning i rikstäckande tidningar.

Top-Toy har bestritt KO:s talan i dess helhet samt yrkat att Marknadsdomstolen, med upphävande av det tidigare meddelade interimistiska beslutet, skall ogilla KO:s talan. Top-Toy har även yrkat ersättning för rättegångskostnader.

KO har bestritt Top-Toys yrkande om ersättning för rättegångskostnader under anförande att det under alla förhållanden saknas laglig grund för att bifalla ett sådant yrkande.

Marknadsdomstolen har i interimistiskt beslut den 25 februari 2003 vid vite om 400 000 kr förbjudit Top-Toy att tillhandahålla leksakspistolerna Gonher Winchester, Gonher Comando, Magnum-Gonher, Gonher Magnum, Gonher Bronco och Gonher Elite.

GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN

Parterna har anfört i huvudsak följande.

KO

Den rättsliga grunden för KO:s talan är att ljudnivåerna på de i målet aktuella leksakspistolerna är så höga att de medför hälsorisker, särskilt för barn.

Säljförbud

Top-Toy är leverantör av leksaker till BR Leksaker och Toys "R" Us i Sverige. Under hösten 2001 genomförde Konsumentverket en marknadskontroll av leksakspistoler och köpte då in leksakspistolerna Gonher, James Bond, Wicke Agent, Wicke Western 1 och Wicke Western 2 (leksakspistoler inköpta år 2001) från olika butiker tillhörande BR Leksaker och Toys "R" Us.

Den 18 december 2002 inhandlade KO ytterligare sex typer av leksakspistoler på en Toys "R" Us-butik, nämligen Gonher Winchester, Gonher Comando, Magnum-Gonher, Gonher Magnum (en silverfärgad och en svart ), Gonher Bronco och Gonher Elite (leksakspistoler inköpta år 2002).

Leksaksstandarden SS-EN 71-1:1998 (leksaksstandarden) utgör en precisering av direktivet om leksakers säkerhet, 88/378/EEG, som har genomförts i Sverige genom lagen (1991:1327) om leksakers säkerhet. Enligt punkten 4.20 d i leksaksstandarden skall leksaker som uppenbart är avsedda att avge ljud uppfylla vissa krav avseende ljudnivån. Från och med den 1 augusti 2001 gäller enligt leksaksstandarden att det C-vägda toppvärdet för emissionsljudtrycksnivån som åstadkoms av leksaker med knallskott inte får överstiga 125 dB. Ljudnivån om 125 dB har fastställts i standarden därför att det över en sådan ljudnivå föreligger risk för att barns hörsel skadas.

Leksakspistolerna har på Konsumentverkets begäran provats såvitt avser ljudnivå av Sveriges Provnings- och Forskningsinstitut (SP). Samtliga provningar har utförts enligt kraven i leksaksstandarden enligt vilka mätavståndet skall vara 50 centimeter från ljudkällan. Provningarna visade att ljudnivån för leksakspistoler inköpta år 2001 uppgick till mellan 133 och 143 dB. För leksakspistolen Gonher uppmättes ljudnivån till 136, 143, 135 och 136 dB. För leksakspistolen James Bond uppmättes ljudnivån till 133 dB. Ljudnivån för leksakspistolen Wicke Agent uppmättes till 134 dB vid en första provning och 133 dB vid en andra provning. För leksakspistolen Wicke Western 1 uppmättes ljudnivån till 142 dB och för leksakspistolen Wicke Western 2 uppmättes ljudnivån till 140 dB vid en första provning och 141 dB vid en andra provning.

Leksakspistoler inköpta år 2002 har provats av SP vid två tillfällen. Den första provningen visade att ljudnivån uppgick till mellan 132,4 och 137,5 dB. Vid provningen användes knallpulverskott av typen Wicke, art nr 0221, samt andra knallpulverskott inhandlade på Hobbex i Borås. Den andra provningen visade att ljudnivån uppgick till mellan 126,5 och 136,3 dB. Vid denna provning användes knallpulverskott av typen Gunman Police Caps, nr 42255 och nr 42256. Enligt texten på förpackningarna till de aktuella leksakspistolerna, med undantag för förpackningen till Gonher Bronco som saknar sådan information, är det den sortens knallpulverskott som skall användas. Vissa av pistolerna visade sig fungera mindre bra med dessa anvisade knallpulverskott och klickade eller avgav fräsande avfyrningar blandade med knallar. För Gonher Winchester uppmättes ljudnivån till 137,5 dB vid den första provningen och 128 dB vid den andra provningen. För Gonher Comando uppmättes ljudnivån till 134,8 dB vid den första provningen och 129 dB vid den andra provningen. Ljudnivån för Magnum-Gonher uppmättes till 134,9 dB vid den första provningen och 127 dB vid den andra provningen. För den silverfärgade Gonher Magnum uppmättes ljudnivån till 136,8 dB vid den första provningen och 136,3 dB vid den andra provningen och för den svartfärgade 136,6 dB och 131,5 dB. För Gonher Bronco uppmättes ljudnivån till 133,5 dB vid den första provningen och 130,4 dB vid den andra provningen. För Gonher Elite uppmättes ljudnivån till 132,4 dB vid den första provningen och 126,5 dB vid den andra provningen.

Samtliga i målet aktuella leksakspistoler är konstruerade på ett sådant sätt att de vid användning med knallpulverskott åstadkommer en smäll med en emissionsljudtrycksnivå som överstiger 125 dB, mätt på 50 centimeter från ljudkällan. Leksakspistolerna är således inte utformade i överensstämmelse med leksaksstandarden och kan därmed inte heller förutsättas överensstämma med de väsentliga säkerhetskraven.

Om det finns risk för personskador vid användning av en leksak, skall den åtföljas av lämpliga och lättlästa upplysningar på svenska om vilka förebyggande säkerhetsåtgärder som behöver vidtas. I Konsumentverkets föreskrifter om leksakers säkerhet (KOVFS 1993:9) bilaga 2, anges under punkten A.1 att användare av leksaker och andra personer skall skyddas mot hälso- och säkerhetsrisker som uppstår när leksaker används på avsett sätt eller på sätt som kunnat förutses med hänsyn till barns normala beteende. På samtliga förpackningar för leksakspistoler inköpta år 2002, förutom Gonher Bronco, anges ”Får endast användas med Gunman Police Caps”. Informationen är mycket svår att upptäcka och knappt läsbar. Konsumenten erhåller inte någon information om att det är en förebyggande säkerhetsåtgärd att använda knallpulver av angiven sort och att användning av andra typer av knallpulver kan medföra hörselskador. Det är därmed inte rimligt att räkna med att de konsumenter som upptäcker varningstexten inser betydelsen av att endast angivet knallpulver används. Informationen om att knallpulverskott av ett visst märke skall användas till leksakspistoler saknar därför betydelse. Dessutom kan andra än de rekommenderade knallpulverskotten användas i leksakspistolerna. SP:s två provningar av leksakspistoler inköpta år 2002 visade dels att högre ljudnivåer uppnåddes när annat än rekommenderat knallpulver användes, dels att de rekommenderade knallpulverskotten till leksakspistoler inköpta år 2002 ofta fallerade. Det är förutsebart att barn använder de aktuella leksakspistolerna med knallpulverskott som passar och som finns att tillgå, utan att fästa avseende vid vilken typ av knallpulverskott som rekommenderas på förpackningen. Även den första provningen av leksakspistoler inköpta år 2002, där på marknaden tillgängliga knallpulverskott av andra varumärken än Gunman

Police Caps användes, är därför enligt KO:s mening högst relevant för riskbedömningen.

Säkerhetsnormer såsom leksaksstandarden har stor betydelse vid den riskbedömning som skall göras enligt produktsäkerhetslagen (PSL). Härutöver måste, om det kan antas att en leksak används på kortare avstånd från örat än det enligt leksaksstandarden föreskrivna mätavståndet om 50 centimeter, detta givetvis beaktas i riskbedömningen. Leksakspistoler kan komma att användas på ett oförnuftigt sätt och det finns därför skäl att befara att leksakspistoler används nära barns och vuxnas öron. Det torde t.ex. vara en förutsebar risk att barn sätter en leksakspistol mot tinningen på ett annat barn eller vuxen och att avståndet till örat då endast uppgår till några centimeter. Skillnaden mellan ljudnivån mätt vid 50 centimeters avstånd och mätt vid örat är en ökning av mätvärdet med 20 ? 26 dB. Ljudnivån 125 dB mätt på ett avstånd om 50 centimeter motsvarar närmare 150 dB mätt ett par centimeter från ljudkällan. I målet MD 1994:7 förbjöd Marknadsdomstolen två skämtartiklar som, laddade med knallpulver, kunde avge impulsljud som i briseringsögonblicket översteg 140 dB på ett avstånd av 2,5 centimeter från örat. Marknadsdomstolen uttalade därvid att bedömningen vilade på vad som i målet var utrett om farligheten av impulsljud om ca 140 dB. Samtliga i målet aktuella leksakspistoler åstadkommer således en ljudnivå som överstiger den ljudnivå som Marknadsdomstolens förbud då omfattade.

När det gäller ljudnivåer i arbetslivet är gränsvärdet fastställt till 140 dB avseende den ljudnivå som når arbetstagarens öra. Av 2 § Arbetarskyddsstyrelsens författningssamling (AFS 1992:10), jämförd med bil. 1, tabell 1, framgår att om impulstoppvärdet överstiger 140 dBC skall bl.a. åtgärder vidtas för att minska exponeringen och arbetstagaren bära hörselskydd.

Av punkten 5.3 tredje och femte stycket i Socialstyrelsens allmänna råd om buller inomhus och höga ljudnivåer (SOSFS 1996:7) framgår bl.a. att permanent hörselnedsättning kan uppkomma omedelbart efter enstaka bullertoppar av impulsljud med mer än 140 dBC peak och att barn utgör en särskild riskgrupp.

Hörselskador innebär ett livslångt handikapp för de barn som drabbas. En hörselnedsättning åtföljs mycket ofta av tinnitus som innebär ett ständigt närvarande ljud som ofta upplevs som mycket besvärande. Hörselskadorna kan bl.a. leda till att barn får svårt att följa med i skolarbetet.

Eftersom de aktuella leksakspistolerna inte uppfyller leksaksstandardens krav på högsta tillåtna ljudnivå och då det finns risk för att framförallt barn drabbas av hörselskador vid de ljudnivåer som pistolerna åstadkommer och med de livslånga konsekvenser sådana hörselskador medför är leksakspistolerna att betrakta som sådana varor som medför en särskild risk för skada på person enligt produktsäkerhetslagen (1988:1604) (PSL).

Med hänsyn härtill bör säljförbud meddelas. Top-Toy tillhandahåller ett stort sortiment av leksaker, däribland flera typer av leksakspistoler. Ett säljförbud bör därför omfatta även andra leksakspistoler som bolaget tillhandahåller och som inte uppfyller kraven i leksaksstandarden. Ett sådant förbud kan antas få avsevärd effekt för att minska antalet hörselskador hos barn. Risken för skada är så betydande att det inte kan anses som en alltför långtgående åtgärd att förbjuda försäljning av leksakspistolerna.

Den omständigheten att leksakspistoler inköpta år 2001 inte längre finns till försäljning utgör enligt KO inte skäl mot ett beslut om försäljningsförbud i den delen.

Återkallelse

Enligt de uppgifter KO har fått från Top-Toys huvudkontor i Danmark har leksakspistoler inköpta år 2001 under samma år sålts i ungefär 9 000 exemplar i Sverige. Med hänsyn härtill och till pistolernas livslängd kan det antas att ett ansenligt antal leksakspistoler finns hos enskilda konsumenter och i lager hos olika näringsidkare.

KO har låtit Svensk Maskinprovning AB testa hållbarheten på en av de aktuella pistolerna. Två exemplar av samma pistol testades. Den ena slutade fungera efter en kortare tid, men den andra fungerade fortfarande och visade inga tecken på slitage efter det att provningen hade avslutats. Med den senare nämnda leksakspistolen avfyrades 5 200 skott, vilket skulle motsvara 50 skott i veckan under två års tid.

Leksakspistoler används visserligen ofta endast under en viss period av ett barns liv, men det är vanligt att de sparas och används av yngre syskon. Dessutom är leksakspistoler sådana produkter som kan vara roliga att leka med under relativt många år. Det finns inte heller någon anledning att anta att leksakspistoler skulle vara leksaker som hanteras mindre varsamt än andra leksaker.

Skaderisken för de i målet aktuella leksakspistolerna kan endast undvikas om dessa kasseras. Priserna för leksakspistolerna varierar men ligger på omkring 100 kr. De kan inte anses ha ett så obetydligt värde att det är rimligt att konsumenterna skall kasta dessa utan ersättning från näringsidkaren som sålt produkten eller från näringsidkare i tidigare säljled.

Risksituationen är av sådan omfattning att ett åläggande om återkallelse av samtliga leksaks-pistoler är motiverat.

Den omständigheten att vissa av leksakspistolerna inköpta år 2001 såldes före den 1 augusti 2001, då det inte fanns någon standard för högsta tillåtna ljudnivå, utgör inte skäl mot ett beslut om återkallelse. Enligt Marknadsdomstolens praxis kan åtgärder vidtas t.o.m. mot leksaker som överensstämmer med leksaksstandarden, om det visas att standardens krav är för lågt ställda eller har andra brister. Att det före den 1 augusti 2001 inte fanns någon standard med avseende på högsta tillåtna ljudnivå medför inte att ljudnivån som de ifrågavarande leksakspistolerna avger är mindre farlig.

Det är olika utländska företag som tillverkar de aktuella leksakspistolerna. Top-Toy är emellertid importör av samtliga produkter och enligt KO:s mening den som har de bästa förutsättningarna att genomföra en återkallelse av produkterna från den svenska marknaden.

De ljudnivåer som har uppmätts avseende de aktuella leksakspistolerna medför stora risker för allvarliga personskador. Ett åläggande om att lämna varningsinformation kan enligt KO:s mening inte anses utgöra en tillräcklig åtgärd för att skadefall skall förebyggas.

Mot denna bakgrund anser KO att det finns skäl för Marknadsdomstolen att meddela ett åläggande om återkallelse. För att den nödvändiga informationen så långt som möjligt skall nå ut till den som skall informeras skall enligt KO:s mening ett tillkännagivande om återkallelse ske genom annonsering i rikstäckande tidningar.

Top-Toy

Allmänt

Top-Toy är ett leksaksföretag med verksamhet i Danmark, Sverige och Norge. I Sverige sker försäljningen genom BR Leksaker och Toys "R" Us, som har 54 respektive 12 varuhus i Sverige.

Av de i målet aktuella produkterna är Gonher Winchester och Gonher Comando leksaksgevär och övriga produkter är leksakspistoler. De är huvudsakligen tillverkade i plast med en del metalldetaljer. Leksakspistolerna tillverkas i Sydostasien, bl.a. i Kina och Taiwan. De tre stora märkena för denna typ av leksaker är Sohni-Wicke, Gonher och Edison. Andra importörer tar in leksakspistolerna på den europeiska marknaden och säljer sedan dessa till bl.a. Top-Toy som distribuerar dem till sina varuhus i respektive land. Pistolerna kostar i butik mellan 50 kr och 100 kr och leksaksgevären mellan 100 kr och 200 kr. De dyrare produkterna brukar vara mindre "plastiga".

Varje produkt har sin egen typ av knallpulverskott som säljs på ring eller band. Vilken typ av knallpulverskott som skall användas anges på förpackningen till varje leksakspistol. Det finns även andra typer av knallpulverskott på marknaden som parallellimporteras och säljs av bl.a. Hobbex, men inte på BR Leksakers eller Toys "R" Us varuhus.

Det säljs ungefär 25 000 leksakspistoler per år i Sverige. Top-Toys marknadsandel är ca 25 %. Den största konkurrenten är Brio, men även Coop och ICA saluför knallpulverpistoler.

Knallpulverpistoler är en typisk märkesvara. På den svenska och europeiska marknaden är de dominerande märkena Gonher och Sohni-Wicke. Enligt förarbetena till PSL bör ett åläggande, för att uppnå ett effektivt resultat, i första hand riktas mot tillverkarna av knallpulverpistolerna eller i andra hand mot de importörer som för in pistolerna på den europeiska marknaden.

Som framhållits ovan är Top-Toy endast en av flera återförsäljare i Sverige för de aktuella pistolerna och svarar endast för en mindre del av vad som sålts. Ett beslut om återkallelse för Top-Toy, men inte för andra återförsäljare, skulle innebära att konsumenter som köpt pistoler av andra återförsäljare skulle kunna återlämna pistolerna till Top-Toy. Top-Toy skulle då tvingas ersätta pistoler som sålts av konkurrerande företag och göra en goodwillförlust i förhållande till konkurrenterna.

Grunderna för bestridandet av KO:s talan

Det föreligger inte särskild risk för skada på person enligt 6 § PSL. Det saknas därför förutsättningar att meddela såväl säljförbud som beslut om återkallelse. Om Marknadsdomstolen ändå skulle finna att det föreligger särskild risk för skada på person, görs gällande att en återkallelse endast skulle få en obetydlig skadeförebyggande verkan. Förutsättningarna för beslut om återkallelse enligt 8 § PSL är därmed inte uppfyllda. Det finns alternativ till återkallelse. Top-Toy skulle kunna märka om leksakspistolerna och hänvisa till nya knallpulverskott med lägre ljudnivåer. Med hänsyn härtill skulle ett beslut om återkallelse inte stå i rimlig proportion till den skadeförebyggande effekt som detta eventuellt skulle kunna få.

Särskild risk för skada

Leksakspistolerna i sig medför inte någon risk för skada. En leksakspistol som avfyras utan knallpulverskott avger ett ljud om ca 110-115 dB, beroende på vilken leksakspistol det rör sig om. För att en leksakspistol alls skall kunna medföra risk för skada i PSL:s mening krävs att den används med knallpulverskott. Olika knallpulverskott ger olika ljudnivåer. Det avgörande för ljudnivån är vilket knallpulverskott som används till pistolen.

De i målet aktuella leksakspistolerna är märkta i enlighet med gällande bestämmelser om märkning av leksaker. Såvitt gäller leksakspistoler inköpta år 2001 var dessa redan före den 1 augusti 2001 försedda med varningstext av typen: "Ej lämplig för barn under 3 år på grund av lösa delar. VARNING! Skjut aldrig i närheten av ögonen! Fel användning kan leda till hörselskador. ANVÄND ALDRIG INOMHUS! SPAR FÖRPACKNINGEN FÖR SENARE REFERENS. VARNING! Leksaken får endast användas med leksaksammunition som är märkt EUROCAPS AV FABRIKATET SOHNI-WICKE" eller "VARNING! SKJUT INTE INOMHUS ELLER NÄRA ÖGON ELLER ÖRON. BÄR INTE LÖSA SKOTT I FICKAN. FEL ANVÄNDNING KAN ORSAKA HÖRSELSKADOR." Med hänsyn till varningstextens lydelse kan därför Top-Toy inte hållas ansvarigt för konsumenternas felaktiga användning av produkten eller för att konsumenten gör sig av med förpackningen med föreskrifterna och därefter glömmer bort den varning som följer med produkten. Det vore orimligt att kräva att en näringsidkare på annat sätt än genom märkning och föreskrifter skall gardera sig mot felaktig användning av de tillhandahållna produkterna.

Top-Toy har inte tillhandahållit leksakspistoler inköpta år 2001 i butiker i Sverige efter den 10 december 2001 då Top-Toy erhöll anmodan från Konsumentverket.

Leksakspistoler inköpta år 2002 har av Top-Toy inte tillhandahållits i butiker i Sverige sedan Marknadsdomstolens interimistiska beslut den 25 februari 2003.

Leksakspistoler av ifrågavarande slag har en mycket kort livslängd. De betingar ett relativt lågt pris och vårdas erfarenhetsmässigt betydligt sämre än dyra leksaker. Leksakspistoler är populära under en viss kortare tid av barnens liv, för att sedan ofta slängas eller hamna i glömska. Vidare är kvalitén inte den allra bästa då många av detaljerna är gjorda av plast och lätt kan gå sönder vid användning. En plastpistol som kastas i marken spricker ganska lätt och det finns små mekanismer inuti som lätt går sönder. Om det kommer sand i mekanismen blir pistolen snabbt funktionsoduglig. Metalldetaljerna är inte rostbehandlade. Leksakspistoler används av barn i fartfyllda lekar huvudsakligen utomhus. Med hänsyn till leksakspistolernas korta livslängd och den tid som har förflutit sedan Top-Toy upphörde med försäljningen av dem är risken liten för att det numera finns några leksakspistoler sålda år 2001 kvar hos konsumenterna i brukbart skick. Det är också osannolikt att det finns kvar fler än ett ytterst fåtal brukbara leksakspistoler inköpta år 2002 hemma hos konsumenter. Ett säljförbud skulle därför inte få någon praktisk effekt och en återkallelse skulle endast få obetydlig skadeförebyggande verkan.

Det pågår ständigt en modifiering av leksakspistoler och knallpulverskott, varför ljudnivåerna hela tiden sänks. De nya knallpulverskott som finns i butiker nu avger betydligt lägre ljudvärden än de gamla, även om de används med leksakspistoler inköpta år 2001. Det finns därför inte någon risk för skada.

Av den provning som Svensk Maskinprovning AB har utfört på KO:s uppdrag kan inte dras några slutsatser om leksakspistolernas hållbarhet. Provningen har utförts i en sådan miljö och leksakspistolerna har hanterats på ett sådant sätt att provningen inte speglar vilken hållbarhet dessa kan antas ha när de används på ett normalt sätt. Vidare har en förutsättning för testet varit att provningen skulle avbrytas om mer än hälften av de 100 senast avfyrade skotten inte smällde, men denna förutsättning har inte beaktats. Vid testet har inte bara rekommenderade knallpulverskott använts. Om så varit fallet skulle provningarna ha avbrutits i ett tidigt skede på grund av att fler än hälften av de rekommenderade skotten var blindskott.

Top-Toy ifrågasätter tillförlitligheten och tolkningen av de provningsresultat från SP som KO åberopar. Vid den första provningen av leksakspistoler inköpta år 2002 användes knallpulverskott som inte var avsedda för dessa pistoler. När provningarna upprepades med föreskrivet knallpulver uppmättes avsevärt lägre ljudnivåer. Vidare angavs mätosäkerheten till 3 dB vid provningen av leksakspistoler inköpta år 2001 och ? utan någon närmare förklaring ? till 2 dB vid båda provningarna av leksakspistoler inköpta år 2002. Även med en mätosäkerhet om 2 dB hamnar två av pistolerna ? Magnum-Gonher och Gonher Elite ? inom leksaksstandardens godkända nivå med hänsyn till den felmarginal som mätresultaten anges med. Om mätosäkerheten anges till 2 dB måste det innebära att uppmätta värden i intervallet 123-127 dB ligger inom det tillåtna värdet på 125 dB. Mätosäkerhetsmarginalen om 2 dB anger att det inte klart går att säga att ett uppmätt värde på 127 dB i själva verket inte endast är 125 dB. KO har således genom de åberopade testresultat som inte överstiger 127 dB inte styrkt att leksakspistolerna överstiger det tillåtna ljudvärdet.

Uppskattningsvis har ca 100 miljoner leksakspistoler sålts i världen sedan andra världskriget. Utvecklingen går mot allt lägre ljudnivåer. De leksakspistoler som såldes tidigare avgav betydligt högre ljudnivåer än de som säljs idag. Det tidigare, inte bindande, gränsvärdet om 140 dB som infördes på 1990-talet var den första begränsningen av ljudnivån som infördes. Ändå saknas det vetenskapliga studier som visar att ljudvärden upp till 140 dB medför eller riskerar att medföra hörselskador hos barn. I januari 1999 samlades flera specialister på hörselskador i Berlin för att diskutera risken för hörselskador orsakade av knallpulverpistoler. Deras slutsats var att LpCpeakvärdet inte är ändamålsenligt som utgångspunkt för bedömningen av risken för sådana skador. I stället föreslogs användande av ett A-vägt ljudvärde, vilket bättre skulle kunna utgöra utgångspunkt för riskbedömningen. Experterna enades om att ett gränsvärde om 140 dB LpCpeak inte var vetenskapligt belagt. De kom också fram till ett C-peakvärde på upp till 160 dB med 95 procents säkerhet kunde förväntas vara en bra säkerhetsnivå för leksakspistoler. Enligt experterna torde det krävas LpCpeakvärden på uppåt 170 dB för att risk för permanenta hörselskador skall föreligga. Vidare ansåg de att en leksakspistol som avger ett A-vägt ljudvärde om maximalt 105 dB ? vilket motsvarar ett C-vägt ljudvärde om 140 dB ? och mätt på ett avstånd om 50 centimeter från örat kunde anses vara någorlunda säker, eller "reasonably safe", även vid avfyrning nära örat. Ett LpCpeakvärde som marginellt överstiger det i leksaksstandarden tillåtna medför således varken särskild risk för skada eller, om någon sådan skulle inträffa, någon allvarlig omfattning av skadan.

Gränsvärdet om 125 dB är avsett för godkännande av leksakspistoler i EU:s medlemsländer och är tilltaget med mycket stor säkerhetsmarginal. Om det i leksaksstandarden angivna gränsvärdet om 125 dB LpCpeak överskrids innebär det visserligen en presumtion för att det kan föreligga särskild risk för skada. Det är dock inte detsamma som att alla värden som överstiger det i standarden högsta tillåtna per automatik medför en särskild risk för skada i PSL:s mening. Det vore vidare orimligt att enstaka s.k. måndagsexemplar, som högst marginellt överskrider gällande säkerhetskrav, skall få till följd att en hel produktserie eller produkt skall förbjudas.

Beträffande leksakspistoler inköpta år 2001 vill Top-Toy anföra följande.

Före den 1 augusti 2001 fanns det ingen klar och entydig standard för ljudnivåer av i målet aktuellt slag, men det fanns sedan 1990-talet ett riktvärde om 140 dB som de flesta av EU:s medlemsstater följde.

Under hösten 2000 påpekade KO att vissa av Top-Toys leksakspistoler inte hade certifierats med EG-typgodkännande. Med anledning därav lät Top-Toy TÜV Rheinland Product Safety GmgH (TÜV) testa bl.a. pistolerna James Bond, Wicke Agent samt Wicke Western 1 och Wicke Western 2 från det då gällande riktvärdet om 140 dB. TÜV utfärdade därefter sådana certifikat beträffande dessa pistoler. Certifikaten är visserligen inte längre aktuella eftersom gränsvärdet sedermera sänktes, men de visar att SP:s provning av leksakspistoler inköpta år 2001, där några resultat översteg 140 dB, kan ifrågasättas.

Av de knallpulverpistoler som testades hösten 2001 var det endast en, Wicke Western 1, som marginellt överskred det tidigare godkända ljudvärdet om 140 dB. Övriga testade pistoler hade alltså ett godkänt ljudvärde före den 1 augusti 2001. Försäljningen av leksaks-pistoler inköpta år 2001 fördelar sig i tiden såväl före som efter den 1 augusti 2001, men med tyngdpunkten före denna dag. Det förhållandet att det före den 1 augusti 2001 inte fanns en klar och entydig standard för vilka ljudnivåer leksakspistoler fick avge, föranleder inte Marknadsdomstolen till någon annan bedömning. Varken förbud eller återkallelse bör enligt Top-Toys mening komma ifråga för produkter som samhället kan antas ha godkänt. Ett beslut om återkallelse beträffande dessa leksakspistoler som sålts efter den 1 augusti 2001 skulle vidare kräva orimliga resurser med hänsyn till det ringa resultat som skulle kunna uppnås.

Såvitt gäller leksakspistoler inköpta år 2002 vill Top-Toy framhålla följande.

Leksakspistolerna inköpta år 2002 uppfyller de krav som anges i leksaksstandarden. Top-Toy har inhämtat testresultat från två av varandra oberoende ackrediterade testinstitut, nämligen det engelska Intertek Testing Services (ITS) och det spanska AIJU, som har lika gott renommé i respektive hemland som SP har i Sverige. Dessa ackrediterade testinstituts protokoll visar att leksakspistolerna uppfyller de krav som anges i leksaksstandarden. Testerna har utförts i enlighet med den i standarden angivna testmetoden, på samma modeller av leksakspistoler och med samma knallpulverskott som SP använt i sina tester. Att det är samma leksakspistoler som testats framgår bl.a. av de bilder på förpackningarna till leksakspistolerna som bifogats testprotokollen, sammantaget med de produktnummer som står antecknade på protokollen. Det är den grossist som har låtit testa leksakspistolerna som för hand har antecknat produktnumren på testprotokollen.

Resultaten av ITS och AIJU:s provningar skiljer sig avsevärt från SP:s testresultat. Test-resultaten från ITS och AIJU visar dessutom att leksakspistoler vid användning av en annan typ av knallpulverskott, Wicke Eurocaps, ger lägre toppvärden än de av KO testade Gunman Police/Pedro Miras. Risken för att dessa leksakspistoler ? även vid användning i strid mot föreskrifterna om knallpulverskott ? skall orsaka skada är således närmast utesluten.

Enligt leksaksstandarden skall ljudmätningen gå till så att tre skott avfyras i sex olika riktningar, varvid 18 mätvärden erhålls per pistol och provning. Det är endast ett ytterst fåtal av SP:s mätvärden som marginellt överstiger det tillåtna ljudvärdet. För Gonher Comando och Gonher Bronco har ett enda mätvärde vardera överstigit det tillåtna och skiljer sig avsevärt från de övriga 17 mätvärdena. Mätresultaten 2-6 för Gonher Bronco har en normal spridning och stämmer väl överens med de resultat som uppmätts av AIJU. Dessa resultat ligger alla under 125 dB. Mätresultaten 7-18 ligger alla under 112 dB, vilket motsvarar ljudet från avfyrningar med klickande knallpulverskott. Endast resultat 1 hamnar över det tillåtna värdet och skiljer sig avsevärt från övriga resultat. Detsamma gäller mätresultaten för Gonher Comando. Även om Top-Toy vitsordar att det kan föreligga vissa skillnader i kvalitet mellan olika exemplar av leksakspistolerna, kan det inte finnas någon annan rimlig förklaring till skillnaderna än att det måste vara fråga om fel i mätningen, avläsningen eller antecknandet i protokollet. En annan förklaring till skillnaderna i testresultaten kan vara att standardens bestämmelser om testutrymmets utseende inte är helt klart definierat. Det kan således förekomma skillnader i akustik i provrummen som medför skillnader i testresultaten. Eventuella brister i bestämmelserna skall emellertid inte drabba den enskilde näringsidkaren.

Top-Toy har med anledning av ITS och AIJU:s provningsresultat utgått från att leksakspistolerna skulle vara godkända även i Sverige. För att den fria marknaden inom EU skall kunna upprätthållas och fungera kan inte varje land genomföra egna tester av samtliga inom EU förekommande produkter. Ett krav på att genomföra tester i samtliga medlemsstater för varje ny produkt skulle innebära sådana merkostnader att en producent eller en importör skulle avstå från att sälja sina produkter i en medlemsstat där produkten inte är kontrollerad. Detta skulle givetvis utgöra ett handelshinder. KO:s talan i denna del står därför i direkt strid mot den EG-rättsliga grundprincipen om fri rörlighet för varor.

KO

Provningsrapporterna

KO ifrågasätter inte i och för sig de resultat som framgår av ITS och AIJU:s provningsrap-porter. Enligt KO:s mening visar dock dessa testprotokoll inte annat än att tester avseende ljudnivån har gjorts beträffande ett antal leksakspistoler med godtagbart resultat. Av testprotokollen framgår inte vilka specifika mätresultat som har erhållits, utan endast att de testade leksakspistolerna överensstämmer med leksaksstandarden. Med undantag för testresultatet avseende ”Winchester no 93″ går det inte att utläsa av protokollen att dessa avser samma typ av leksakspistoler som de i målet aktuella. Top-Toy har bl.a. påstått att ITS testrapport av den 24 oktober 2002 avseende objektet "VN-42519 för 8 skott med Gunman tändhattar" skulle vara identisk med den i målet aktuella leksakspistolen Gonher Elite. Varken en närmare granskning av testrapporten eller av själva leksakspistolen och dess förpackning visar detta. KO kan därför inte vitsorda att ITS och AIJU:s provningar avser samma leksakspistoler.

SP utför enligt egen uppgift sina tester med högsta tänkbara krav på mätförhållanden och under de för näringsidkaren mest gynnsamma förhållandena. De aktuella testerna har skett i ett halvekofritt rum som ger den lägsta möjliga ljudnivån. Det saknas skäl att ifrågasätta såväl utrustningens kvalitet som testpersonalens kompetens.

SP:s provningar visar att leksakspistoler på den svenska marknaden inte klarar leksaksstandardens krav med avseende på högsta tillåtna ljudnivå. KO gör inte gällande att SP:s provningar skall äga företräde framför andra ackrediterade laboratoriers provningar, eller att dessas resultat skulle bero på felaktigt utförda tester eller felaktiga resultat. KO gör däremot gällande att det inte är fråga om samma pistoler och att provningsrapporterna från ITS och AIJU inte är resultat av tester av leksakspistoler som finns på den svenska marknaden idag. Rapporterna kan därför inte tillmätas samma betydelse som de provningsrapporter från SP som KO har åberopat. Inte heller kan tidigare mätningar som visar tillåtna ljudnivåer tas till intäkt för att de leksakspistoler som nu finns på marknaden klarar leksaksstandardens krav. Skillnaderna i de olika uppmätta ljudnivåerna kan bero på att mätningarna har utförts på olika sätt, men det finns ingen anledning att kritisera det sätt som SP:s mätningar har utförts på. SP:s mätningar har utförts i enlighet med vad som föreskrivs i leksaksstandarden. För det fall andra ljudnivåer har uppmätts av leksakspistoler av samma typ som de i målet aktuella menar KO att detta måste bero på att de leksakspistoler som testats i de av Top-Toy åberopade provningsrapporterna inte är identiska med de som KO har låtit testa. Skälet härför kan t.ex. vara förändringar eller variationer i tillverkningsprocessen.

Av artikel 8 (b) i direktivet om leksakers säkerhet (88/378/EEG) och 10 § i Konsumentverkets föreskrifter om leksakers säkerhet (KOVFS 1993:9) följer att det åligger näringsidkaren att säkerställa att produktionen av leksakerna är jämn samt att denne skall kunna visa att så är fallet. Näringsidkaren skall således styrka att leksakerna är identiskt producerade och kan följaktligen inte nöja sig med att testa dem vid ett tillfälle. Mot bakgrund härav kan Top-Toy inte, gentemot KO:s åberopade provningar, nöja sig med att åberopa enstaka tidigare testresultat.

SP ändrade mätosäkerheten från 3 dB till 2 dB sedan ett forskningsprojekt om impulsbuller utvisat att mätosäkerheten skulle justeras på detta sätt. Som tidigare sagts åligger det tillverkaren av leksakspistoler att försäkra sig om att tillåten ljudnivå inte överskrids. Om ett mätresultat om 124 dB erhålls, kan detta vid en mätosäkerhet om 2 dB innebära att leksakspistolen i praktiken avger en ljudnivå om 126 dB. Tillverkaren bör därför utgå från det mätvärde hans tester utvisar och sedan lägga till mätosäkerheten för att kunna garantera att 125 dB inte överskrids.

Vad Top-Toy anfört om att endast ett fåtal av de registrerade toppvärdena i SP:s provningar överstiger tillåten ljudnivå är inte relevant. Enligt leksaksstandarden utgör det högsta noterade värdet vid något av mikrofonlägena mätresultatet. Det är således ointressant att resonera kring medelvärdet av uppmätta ljudnivåer. Det kan räcka med en smäll över tillåten ljudnivå för att livslånga hörselskador skall uppstå.

Det är i målet inte fråga om, som Top-Toy påstår, gränskontroll eller krav på ytterligare tester från en medlemsstats sida. KO har utfört marknadskontroller, s.k. stickprov, som medlemsstaterna enligt artikel 12 i direktivet om leksakers säkerhet är skyldiga att göra för att kontrollera säkerheten hos leksakerna på marknaden. Mot bakgrund av att produktionen av leksaker kan vara ojämn är det nödvändigt att utföra stickprover, oavsett om en prototyp av leksakerna ifråga tidigare har godkänts. Sådana stickprover hindrar inte den fria handeln av varor, utan är till för att säkerställa att samma säkerhetsnivå avseende leksaker upprätthålls inom hela EU. Det utgör inte ett handelshinder att utföra marknadskontroller och att därefter ingripa mot leksaker som ? trots att de bär EG-märke ? inte uppfyller de väsentliga säkerhetskraven.

Såvitt avser certifikaten från TÜV, kan KO av dessa inte utläsa vilka leksakspistoler som har testats, vilka ljudnivåer som har uppmätts, vilken metod som har använts vid testerna eller vilka gränsvärden som har tillämpats. Certifikaten är utfärdade innan de idag gällande gränsvärdena trädde i kraft och det finns därför inget som tyder på att de är testade i enlighet med idag gällande krav. Certifikaten är inte giltiga EG-typgodkännanden och de bör därför bortses ifrån.

Lämplig mätmetod

KO menar att annan mätmetod än den som harmoniserats genom leksaksstandarden skall avfärdas redan på formella grunder. Den harmoniserade mätmetoden säkerställer nämligen att man erhåller pålitliga, reproducerbara värden och att mätningarna utförs på samma sätt inom hela den inre marknaden. Avsteg från att tillämpa standarden kan inte accepteras eftersom det skulle kunna leda till att olika krav ställs på leksaker i olika länder. Den metod som Top-Toy förespråkar för att mäta leksakers ljudnivåer är dessutom olämplig. Metoden förkastades av standardiseringsorganet CEN och medlemsstaterna under standardiseringsarbetet och har kritiserats av många experter. Den är enligt vad KO erfar inte heller vetenskapligt granskad när det gäller tillämpbarheten på impulsljud som avges av knallpulverpistoler.

BEVISNING

KO har åberopat vittnesförhör med H. J., sektionschef på Sveriges Provnings- och Forskningsinstitut, samt vittnesförhör med professor S. A., Universitetssjukhuset i Linköping. Vidare har KO som skriftlig bevisning åberopat provningsprotokoll från SP, en rapport om provning av leksakspistoler utförd av Svensk Maskinprovning AB, två förpackningar till två leksakspistoler och leksakspistolen Gonher Elite med förpackning samt ett skriftligt utlåtande daterat den 11 september 2003 från professor S. A.

Top-Toy har åberopat vittnesförhör med J. V., produktsäkerhetschef på Top-Toy. Vidare har Top-Toy som skrif tlig bevisning åberopat testprotokoll från ITS och AIJU, rapport från

expertmöte i Berlin 1999, samt certifikat utfärdade av TÜV.

H. J. har uppgett att han sedan år 1974 har arbetat aktivt med internationell standardisering bl.a. beträffande bullermätningar av leksaker. Han har också lämnat en närmare redogörelse för hur SP:s bullermätningar genomförs.

S. A. har uppgett bl.a. att han sedan mitten på 1960-talet har arbetat med alla former av hörselvård, diagnostik, rehabilitering, buller och med fokus på arbetsmiljön och de problem som buller i arbetsmiljön kan innebära när det gäller hörselskador. Han har vidare närmare redogjort för vilka skador olika typer av bullar kan orsaka hörseln.

J. V. har bekräftat de av Top-Toy lämnade uppgifterna. Han har vidare berättat bl.a. om sina ansträngningar med att identifiera de i målet aktuella leksakspistolerna och jämföra de olika testinstitutens provningsrapporter.

DOMSKÄL

Säljförbud

Enligt 6 § produktsäkerhetslagen (PSL) kan Marknadsdomstolen förbjuda en näringsidkare, som tillhandahåller en vara eller en tjänst som medför särskild risk för skada på person eller egendom, att fortsätta med det. Förbudet får även avse annan liknande vara eller tjänst med samma skaderisk. I motiven till bestämmelserna (prop. 1988/89:23 s. 87) anförs att skaderisken skall vara så betydande att ett förbud inte uppenbarligen är ett alltför långtgående ingrepp. Risker för dödsfall eller allvarlig personskada bör alltid föranleda ingripande under förutsättning att ett sådant kan antas få någon praktisk effekt. Enligt tidigare förarbeten kan ställningstagandet vid riskbedömningen grundas på provningar, rapporter om skadefall eller annan utredning (prop. 1975/76:34 s. 128).

Av motivuttalandena och Marknadsdomstolens praxis (se bl.a. MD 2003:18 med där gjorda hänvisningar) framgår att säkerhetsnormer som SS-EN 71-1 har stor betydelse vid den riskbedömning som skall göras. SS-EN 71-1 är en fastställd översättning av en harmoniserad europeisk standard för leksakers säkerhet som har utarbetats av "Comité Européen de Normalisation" (CEN) och antagits av Sverige såsom medlem av CEN. Sådana harmoniserade standarder har grundläggande betydelse för tillämpningen av EG:s direktiv för leksakers säkerhet, vilket har genomförts i Sverige genom lagen (1992:1327) om leksakers säkerhet och till lagen anslutande författningar.

Enligt punkten 4.20 d i SS-EN 71-1:1998 skall leksaker som uppenbart är avsedda att avge ljud uppfylla vissa krav avseende ljudnivå. Från och med den 1 augusti 2001 gäller att det C-vägda toppvärdet för emissionsljudtrycksnivå som åstadkoms av leksaker inte får överstiga 125 dB, mätt på 50 centimeters avstånd från ljudkällan. Gränsvärdet har fastställts i leksaksstandarden därför att det över en sådan ljudnivå föreligger risk för att barns hörsel skadas.

Konsumentverket har genomfört marknadskontroller av leksakspistoler under hösten 2001 och i december 2002 och låtit SP utföra provningar såvitt avser huruvida leksakspistolerna överensstämmer med leksaksstandardens gränsvärde om 125 dB. Enligt SP:s provningar avger de i målet aktuella leksakspistolerna ljudnivåer som överskrider detta gränsvärde.

I målet är klarlagt att Top-Toy har tillhandahållit de påtalade leksakspistolerna på sätt KO har påstått.

Enligt SP:s testprotokoll har ljudvärden från leksakspistoler inköpta år 2001 uppmätts till mellan 133 och 143 dB och för leksakspistoler inköpta år 2002 till mellan 132,4 och 137,5 dB vid den första provningen och 126,5 och 136,3 dB vid den andra provningen. Beträffande leksakspistoler inköpta år 2001 har Top-Toy åberopat certifikat, utfärdade av det tyska TÜV i maj 2001. Marknadsdomstolen kan emellertid inte utläsa vilka leksakspistoler certifikaten avser, eller i vilket avseende de har testats och godkänts. Top-Toy har även låtit genomföra tester av leksakspistoler inköpta år 2002 vid det engelska testinstitutet ITS och det spanska AIJU. Marknadsdomstolen saknar i och för sig anledning att ifrågasätta tillförlitligheten i dessa sistnämnda provningar, där testade leksakspistoler har bedömts överensstämma med leksaksstandarden. Av dessa provningsrapporter kan emellertid inte utläsas att mätningarna har gjorts på samma modeller av leksakspistoler som är aktuella i målet. J. V. som enligt egen uppgift har gjort omfattande efterforskningar för att identifiera de olika leksakspistolerna har inte varit säker på att han identifierat dem korrekt. Skillnader i mätresultaten leder under alla förhållanden inte till slutsatsen att, som Top-Toy påstått, det måste vara ett fel begånget vid någon av mätningarna. Av utredningen i målet framgår nämligen att leksakspistolerna har testats vid olika tillfällen, i olika länder, och att produktionen av såväl leksakspistoler som knallpulverskott kan vara ojämn såvitt avser kvalitén. Provningarna från ITS och AIJU kan alltså inte anses visa annat än att det vid tillfället för dessa provningar fanns leksakspistoler på marknaden som inte överskred föreskriven ljudnivå i leksaksstandarden. Något skäl för Marknadsdomstolen att på grund av diskrepanser i mätresultaten ifrågasätta SP:s mätresultat föreligger därför inte. Inte heller de av Top-Toy åberopade certifikaten från TÜV eller vad Top-Toy anfört om att SP ändrat mätosäkerheten föranleder Marknadsdomstolen att ifrågasätta de aktuella mätresultaten. Med hänsyn till att leksakspistolerna köpts in vid två olika tillfällen och att flera av dem vid SP:s provningar har avgett ljudnivåer som klart överskrider leksaksstandardens gränsvärde, står det vidare klart att det inte kan vara fråga om några enstaka s.k. måndagsexemplar. Marknadsdomstolen utgår därför i den fortsatta bedömningen från att de i målet aktuella leksakspistolerna kan avge de ljudnivåer som SP har funnit i sina provningar.

Det förhållandet att tyngdpunkten av försäljningen av leksakspistoler inköpta år 2001 ägde rum innan leksaksstandarden trädde i kraft i augusti 2001 utgör därvid inte något hinder mot ingripande såvitt avser dessa leksakspistoler. Som Marknadsdomstolen konstaterat i tidigare praxis kan ingripande komma ifråga även beträffande produkter som överensstämmer med tidigare standard, om det visas att standardens tidigare krav var för lågt ställda (se MD 1993:12).

Beträffande Top-Toys invändning om att ett ingripande mot leksakspistolerna skulle stå i strid mot den EG-rättsliga principen om fri rörlighet för varor, gör Marknadsdomstolen följande bedömning.

Som KO har framhållit åligger det näringsidkaren att säkerställa att produktionen av leksaker är sådan att dessa genomgående överensstämmer med leksaksstandarden. Näringsidkaren kan då inte enbart förlita sig på några enstaka provningsresultat som godkänner leksaken. Att utföra marknadskontroller och ingripa mot leksaker som inte uppfyller de väsentliga säkerhetskraven utgör inte något otillåtet handelshinder.

Top-Toy har även invänt att SP:s första provning av leksakspistoler inköpta år 2002 inte skall beaktas vid riskbedömningen på grund av att annat än på förpackningen angivet knallpulverskott användes. Det är emellertid ostridigt i målet att det finns andra knallpulverskott än de som anges på förpackningarna som passar till leksakspistolerna. Såväl SP:s andra provning av leksakspistoler inköpta år 2002 som Svensk Maskinprovning AB:s hållbarhetstest tyder också på att andra knallpulverskott kan fungera bättre i leksakspistolerna på så sätt att ett större antal av skotten smäller som de skall. Varningstexten på leksakspistolernas förpackningar som Top-Toy har hänvisat till är skriven i så liten stil att den är mycket svår att läsa. Det kan dessutom inte förväntas att ett barn som ändå lyckas läsa varningstexten tar varaktigt intryck av den. Det måste därför förutsättas att leksakspistolerna kan komma att användas även med andra knallpulverskott än de som anges på förpackningarna. Även den första provningen av leksakspistolerna skall således beaktas vid riskbedömningen.

SP:s provningar visar att samtliga i målet aktuella leksakspistoler kan avge ljudnivåer som klart överskrider det i leksaksstandarden föreskrivna gränsvärdet om 125 dB. Användning av leksakspistolerna medför med hänsyn härtill särskild risk för skada på person. I avgörandet MD 1994:7 fann Marknadsdomstolen att även mindre omfattande hörselskador kan få mycket allvarliga konsekvenser för de personer som drabbas och att sådana skador därför ofta torde vara att anses som allvarliga personskador i den mening som avses i motiven till PSL. I förevarande mål har inte framkommit något som tyder på att det finns anledning att frångå denna bedömning. Härtill kommer att leksakspistolerna är avsedda att användas av barn som kan antas använda leksaker utan att närmare reflektera över den skaderisk som en oförsiktig användning kan medföra. De aktuella leksakspistolerna kan sålunda komma att användas på ett oförnuftigt sätt, t.ex. genom att avfyrning sker nära tinning eller öra. Det kan inte heller förutsättas att barn som är i en sådan ålder att de leker med leksakspistoler står under konstant föräldratillsyn. Detta understryker vikten av att det i leksaksstandarden angivna gränsvärdet inte överskrids. Med beaktande av det ovan anförda får användning av de i målet aktuella leksakspistolerna anses vara förenad med sådana risker för allvarlig skada på person som avses i 6 § PSL.

De risker som är förenade med användning av leksakspistolerna kan inte undanröjas genom mindre ingripande åtgärder än ett säljförbud. Det förhållandet att försäljningen av de aktuella leksakspistolerna har upphört utgör inte heller skäl att avslå ett yrkande om säljförbud.

KO:s yrkande om säljförbud skall mot bakgrund av det ovan anförda bifallas. Förbud skall även meddelas beträffande andra leksakspistoler med väsentligen samma utformning och användning som inte uppfyller de angivna kraven.

Återkallelse

Om en näringsidkare överlåtit en vara som medför särskild risk för skada på person eller egendom, kan näringsidkaren enligt 8 § PSL åläggas att återkalla varan från dem som innehar den. Återkallelsen skall ske i en omfattning som är skälig med hänsyn till behovet av att förebygga skadefall. Ett sådant åläggande får dock enligt 11 § samma lag meddelas endast om det kan antas få en skadeförebyggande verkan som inte är obetydlig. Enligt motiven förstås härmed att det måste föreligga en risksituation som är av viss omfattning. Vid prövningen skall skaderisken samt omständigheterna i övrigt beaktas. Vidare skall särskilt beaktas i vilken omfattning varan kan antas finnas i behåll och användas (prop. 1988/89:23 s. 104).

Som Marknadsdomstolen funnit medför de i målet aktuella leksakspistolerna särskild risk för skada på person. Det är ostridigt att leksakspistoler inköpta år 2001 har sålts i omkring 9 000 exemplar under år 2001. Några motsvarande uppgifter beträffande leksakspistoler inköpta år 2002 finns inte. I målet är utrett att Top-Toys försäljning av leksakspistoler inköpta år 2001 upphörde i december samma år och försäljningen av leksakspistoler inköpta år 2002 upphörde i februari 2003. Såvitt avser den hållbarhetstest som har åberopats i målet kan, på av Top-Toy anförda skäl, några säkra slutsatser beträffande leksakspistolernas hållbarhet inte dras från resultatet av provningen.

Vid en samlad bedömning av den anförda finner Marknadsdomstolen att en återkallelse inte kan antas få en skadeförebyggande effekt som är annat än obetydlig. KO:s yrkande om återkallelse skall därför lämnas utan bifall.

Vite

Enligt 15 § PSL skall ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte.

Rättegångskostnader

Med hänsyn till att Top-Toy får anses ha förlorat målet i huvudsaken saknas anledning för Marknadsdomstolen att ta ställning till Top-Toys yrkande om ersättning för rättegångskostnader.

På Marknadsdomstolens vägnar

C H Fallenius

Ledamöter: Christer Fallenius, ordförande, Ingegerd Westlander, Per Eklund, Sten Nyberg, Anders Stenlund och Barbro Wickman-Parak. Enhälligt

Sekreterare: hovrättsassessorn Malin Nyman