Marknadsdomstolen referat MD 2008:4

Court
Marknadsdomstolen
Reference
MD 2008:4
Domsnummer
2008-4
Avgörandedatum
2008-02-12
Rubrik
Ett bolag har vid marknadsföring av kosmetiska och hygieniska produkter använt formuleringar som antytt att produkterna är läkemedel trots att så inte är fallet. Förbud har meddelats bolaget att använda beteckningen "Medical" eller andra liknande beteckningar som ger intryck av att produkterna är läkemedel eller har medicinska/läkemedelsliknande effekter, om så inte är fallet. Förbud har även meddelats bolaget att använda formuleringarna "Diagnos" och "Ordination" tillsammans med beteckningen "Medical" eller tillsammans med andra liknande beteckningar än "Medical" som ger intryck av att produkterna är läkemedel eller har medicinska/läkemedelsliknande effekter, om så inte är fallet. Användningen av "Apotekens Composita" har däremot inte ansetts vilseledande eller otillbörlig på annat sätt.
Lagrum
4 §, 6 §, 14 § och 19 § marknadsföringslagen (1995:450)

KÄRANDE L’Oréal Sverige AB, Box 3130, 103 62 STOCKHOLM Ombud: advokaten S. B., B. & McK. Advokatbyrå KB, Box 5719, 114 87 STOCKHOLM

SVARANDE ACO Hud AB, Box 622, 194 26 UPPLANDS VÄSBY Ombud: advokaterna M. J. och N. H., G G. Advokatbyrå AB, Box 7418, 103 91 STOCKHOLM

SAKEN marknadsföring av kosmetiska och hygieniska produkter

______________________

DOMSLUT

1. Marknadsdomstolen förbjuder ACO Hud AB vid vite av sjuhundrafemtiotusen (750 000) kr att vid marknadsföring av kosmetiska och hygieniska produkter använda

a) beteckningen ”Medical” eller andra liknande beteckningar som ger intryck av att produkterna är läkemedel eller har medicinska/läkemedelsliknande effekter, om så inte är fallet,

b) formuleringarna ”Diagnos” och ”Ordination” tillsammans med beteckningen ”Medical” eller tillsammans med andra liknande beteckningar än ”Medical” som ger intryck av att produkterna är läkemedel eller har medicinska/läkemedelsliknande effekter, om så inte är fallet.

2. Marknadsdomstolen lämnar L’Oréal Sverige AB:s talan i övrigt utan bifall (yrkande 3 och 4).

3. Vardera parten ska stå sina rättegångskostnader.

______________________

YRKANDEN M.M.

L’Oréal Sverige AB (L’Oréal) har yrkat att Marknadsdomstolen, vid vite av 500 000 kr eller annat kraftigt verkande vite, ska förbjuda ACO Hud AB (ACO) att i sin marknadsföring av kosmetiska och hygieniska produkter använda formuleringarna:

1. ”Medical” eller andra liknande formuleringar som antyder att produkterna är läkemedel eller har medicinska/läkemedelsliknande effekter när så inte är fallet.

2. ”Diagnos: Torr hårbotten” ”Ordination: ACO Medical”, ”Diagnos: Kraftig svettning” ”Ordination: ACO Medical”, ”Diagnos: Känslig och lätt irriterad hud” ”Ordination: ACO Medical Mild Tvål”, ”Diagnos: Extra känslig hud” ”Ordination: ACO Medical Mild Tvättkräm”, ”Diagnos: Återkommande besvär med känslig hud” ”Ordination: ACO Medical Skonsam Bad- och Duscholja”, ”Diagnos: Väldigt torr och känslig hud” ”Ordination: ACO Medical Mjukgörande Hudkräm”, ”Diagnos: Torra och nariga händer som ibland får självsprickor” ”Ordination: ACO Medical Skyddande Handsalva”, ”Diagnos: Torra fötter med hud som stramar, svider och kliar och ibland får självsprickor” ”Ordination: ACO Medical Mjukgörande Fotkräm”, ”Diagnos: Torr och känslig hårbotten som stramar och kliar mycket” ”Ordination: ACO Medical Schampo för Torr Hårbotten”, ”Diagnos: Torr och känslig hårbotten som stramar och kliar mycket” ”Ordination: ACO Medical Återfuktande Hårbottengel”, ”Diagnos: Besvär med mjäll” ”Ordination: ACO Medical Dubbelverkande Mjällschampo” samt ”Diagnos: Problem med kraftig svettning och dålig lukt under armarna” ”Ordination: ACO Medical Extra Effektiv 72 h Antiperspirant”.

3. Andra liknande formuleringar än i punkten 2 som påstår eller antyder att produkterna är läkemedel eller har medicinska/läkemedelsliknande effekter när så inte är fallet.

4. ”Apotekens Composita” eller andra liknande formuleringar som antyder att produkterna är läkemedel eller har medicinska/läkemedelsliknande effekter eller härrör från Apoteket AB eller har sammansatts av Apoteket AB när så inte är fallet.

ACO har bestritt käromålet i dess helhet. För det fall Marknadsdomstolen skulle bifalla L’Oréals yrkande avseende Apotekens Composita har ACO hemställt att förbudet ska träda i kraft efter en övergångsperiod om 12 månader.

L’Oréal har bestritt yrkandet om övergångsperiod, men har, för det fall övergångsperiod meddelas, vitsordat längst tre månader.

Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.

Marknadsdomstolen har den 26 oktober 2006 interimistiskt förbjudit ACO vid vite av 500 000 kr att vid marknadsföring av kosmetiska och hygieniska produkter, på sätt som skett, använda formuleringen ”Medical”.

DEN PÅTALADE MARKNADSFÖRINGEN

Under hösten 2005 lanserade ACO ett antal produkter under vad som kallades för medicalserien. Produkterna märktes med ordet medical i versaler. Produkterna var bl.a. mild tvål, mild tvättkräm, skonsam bad- och duscholja, mjukgörande hudkräm, skyddande handsalva, mjukgörande fotkräm, schampo för torr hårbotten, återfuktande hårbottengel, dubbelverkande mjällschampo samt extra effektiv antiperspirant. I marknadsföringsmaterialen avseende medicalserien användes formuleringarna diagnos och ordination. Sedan 1997 är samtliga ACO:s produkter märkta med, förutom ACO med lövet, Apotekens Composita i versaler.

GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN

Parterna har anfört i huvudsak följande.

L’Oréal

Enligt 6 § marknadsföringslagen (1995:450), MFL, är det inte tillåtet att vilseleda om produkters egenskaper, deras kommersiella ursprung eller deras inverkan på hälsa. Genom användning av orden medical, diagnos, ordination och Apotekens Composita gör sig ACO skyldig till vilseledande marknadsföring. Användningen av Apotekens Composita utgör även renommésnyltning av Apoteket AB:s (Apotekets) renommé. Av förarbetena till MFL och av Marknadsdomstolens praxis framgår att vid marknadsföring av produkter som riktar sig till sjuka och andra med hälsoproblem gäller särskilt höga vederhäftighetskrav. Detta beror på att målgruppen anses vara särskilt utsatt och mindre kritisk än andra målgrupper.

Medical

Medical är engelska och betyder medicinsk, läkar- eller medicinal-. Av Svenska Akademiens ordlista framgår att medicin är läkekonst eller läkemedel. Norstedts anger synonymer till medicin som läkarvetenskap, läkar-/läkekonst, läkemedel, preparat och medikament. Medical är således ett läkemedelsliknande begrepp som, när det används på en produkt, ger intryck av att produkten är ett läkemedel, en medicinsk produkt eller att den har läkemedelsliknande kvaliteter.

Av 1 § läkemedelslagen (1992:859) framgår vad som avses med läkemedel. I målet är ostridigt att de aktuella produkterna inte är läkemedel utan kosmetiska och hygieniska produkter. Detta framgår även av det brev ACO fått från Läkemedelsverket i samband med att Läkemedelsverket reagerat på ACO:s användning av ordet medical. Användningen av medical på de aktuella produkterna är därför vilseledande om produkternas egenskaper och inte heller tillåtet för kosmetiska och hygieniska produkter enligt läkemedelslagstiftningen. Ett förfarande i strid mot läkemedelslagstiftningen är i enlighet med lagstridighetsprincipen även i strid mot MFL.

Samtliga produkter i medicalserien såldes på apotek och återfanns där på hyllorna för självbetjäning jämte riktiga utvärtes läkemedel och andra kosmetiska produkter som saknade beteckningen medical. De flesta köp på apotek sker utan konsultation av personal. Det är därför uppenbart att ACO:s användning av medical på de aktuella produkterna ger konsumenterna intryck av att produkterna har läkemedelsliknande effekter och att det har betydelse i inköpssituationen. På samtliga produkter i medicalserien fanns, utöver det engelska ordet medical, även en engelsk produktbeteckning. Det gör att även de som inte behärskar svenska förstår innebörden av informationen på produkterna. ACO:s syfte med användningen av ordet medical har varit att ge intryck av att produkterna är medicinska.

Ordet medical har även använts på hyllkantsetiketter på apoteken och har fortsatt att användas även efter Marknadsdomstolens interimistiska beslut. ACO Medical var en del av namnet på produkterna och inte ett dekorelement, vilket påståtts av ACO. ACO har även gjort en varumärkesansökan för ACO Medical i klass 3 som innehåller kosmetiska och hygieniska produkter.

Diagnos/Ordination

Diagnos och ordination är typiska fackuttryck inom den medicinska professionen. Det är vilseledande och saknas anledning att använda de uttrycken på kosmetiska produkter och särskilt inte tillsammans med uttrycket ACO Medical.

ACO har i ett antal broschyrer använt sig av formuleringar som t.ex. ”Diagnos: torr hårbotten, ordination: ACO Medical”. I tidningen Hudnära lanserades den nya serien ACO Medical där det bl.a. stod att ”Nu förnyar vi den medicinska serien.”. Under rubriken ACO Medical – komplett behandling står följande: ”För att särskilja de mer problemlösande produkterna från andra har ACO nu samlat dem under namnet Medical.”. En annan rubrik i tidningen lyder: ”Förpackningsdesign – Diagnos, ordination och verkan”. På produkterna står även Apotekens Composita vilket ytterligare förstärker bilden av att det skulle vara fråga om läkemedel eller att det skulle vara något särskilt med produkterna som Apoteket ställer sig bakom.

Apotekens Composita

Apotekens Composita betyder apotekens blandning/sammansättning. Apotekens Composita anges på samtliga ACO:s produkter. Användningen av orden ger konsumenterna intryck dels av att produkterna har läkemedelsliknande effekter, dels av att produkterna skulle vara sammansatta eller tillverkade av Apoteket. Eftersom det inte rör sig om apotekens blandning/sammansättning är användningen av Apotekens Composita vilseledande om produkternas egenskaper, deras kommersiella ursprung samt utgör renommésnyltning av Apotekets renommé.

Enligt nationalencyklopedin är ett apotek en inrättning för beredning och försäljning av läkemedel. Norstedts svenska ordbok definierar också apotek som en inrättning för försäljning av läkemedel. Enligt nationalencyklopedin är komposit ett material sammansatt av olika delmaterial och compositus på latin betyder sammansatt. Det engelska ordet composite betyder sammansatt eller sammansättning/blandning. På ACO:s hemsida under rubriken ACO:s historia finns följande att läsa. ”?.Krämerna, som de märkte med ”Apotekens Composita”, som betyder apotekens blandning på latin?.”. Det råder därmed ingen tvekan om innebörden av uttrycket Apotekens Composita.

ACO har, i motsats till vad som påstås, ingen anknytning till Apoteket och har aldrig haft det. ACO har under åren sålts mellan riskkapitalister såsom Industrikapital och Altor. Riskkapitalisterna är specialister på att göra om företag, förpacka dem och sedan sälja företagen vidare. Det kan noteras att Oriflame, som köpte upp ACO, tillverkar en del av ACO:s produkter trots att det står Apotekens Composita på dem. Det är sannolikt riskkapitalister som ligger bakom idén att använda medical och Apotekens Composita på ACO:s produkter.

Apoteket har monopol på försäljning av läkemedel och medicinska produkter, såväl receptbelagda som receptfria. Apoteket driver sjukhusapoteken och tillverkar också vissa specialmediciner. Verksamheten är särskilt lagreglerad och det finns ett avtal med staten som bl.a. säger att bolaget ska vara opartiskt. Det svenska apoteksmonopolet är något helt unikt i världen. Det råder ingen tvekan om att Apoteket är väl inarbetat och att svenska konsumenter vet vad Apoteket är och vad det står för. Användningen av apotekens sammansättning/blandning på produkterna ger en mycket stark signal till konsumenter om att produkterna är tillverkade av Apoteket och att de är Apotekets blandning. Detta är också syftet med användningen av uttrycket Apotekens Composita. Även på produkter ur serien Cliniderm, ett varumärke som ACO förvärvade 2003, används Apotekens Composita. Förutom ACO finns det andra företag som bara säljer sina produkter eller vissa produktlinjer på apoteket. L’Oréal säljer t.ex. endast sin produktserie Vichy på apotek, dock inte begränsat till svenska apotek.

Av marknadsundersökningen från Reagera Marknadsanalys AB (Reagera) framtagen för ACO:s räkning framgår att respondenterna har fått se en film där ACO:s produkter visats och där ACO:s logotyp zoomats in. Därefter har två olika bilder visats upp; en som visar produkten så som den ser ut i verkligheten och en där Apotekens Composita maskerats. Detta förfarande kan ifrågasättas eftersom hälften av de tillfrågade inte ens har sett det som är intressant, nämligen Apotekens Composita. Oavsett det och trots att studien har fokuserat på ACO är det fler som tror att produkten kommer från Apoteket. Det visar att Apotekens Composita saknar särskiljningsförmåga och därmed att det inte kan vara ett varumärke samt att ACO har lyckats i sitt vilseledande.

Marknadsundersökningen från GfK Sverige AB (GfK) är framtagen på uppdrag av L’Oréal. Respondenterna fick där först se en bild på tre av ACO:s produkter och därefter en inzoomad bild där ACO och Apotekens Composita syntes. Den bild som visades samtidigt som frågorna ställdes var en bild på en produkt där Apotekens Composita zoomats in. Frågan som respondenterna fick svara på var vad de trodde att uttrycket Apotekens Composita betyder när det står på en produkt. 29 procent svarade Apotekets blandning/framställning/egna recept, komponerat av Apoteket etc. 17 procent svarade Apotekets egen produkt, Apotekets produktnamn, Apotekets varumärke/egna märke. En procent svarade ACO, 18 procent av svaren var orelaterade och 35 procent hade ingen uppfattning. De 35 procent som inte hade någon uppfattning fick samma fråga igen men med fasta svarsalternativ som visades i roterad ordning. Då svarade 24 procent ACO, 64 procent Apotekens sammansättning och 4 procent läkemedelsblandning. Undersökningens slutsats är att 68 procent av de tillfrågade uppfattar att Apotekens Composita innebär att produkten har en särskild koppling till Apoteket. Den kopplingen beskrivs som att det är Apotekets sammansättning/framställning/recept alternativt att det är Apotekets egen produkt/eget varumärke. Det råder därmed ingen tvekan om att ACO genom användning av Apotekens Composita vilseleder om det kommersiella ursprunget och att användningen utgör renommésnyltning av Apotekets mycket starka ställning.

ACO

Marknadsföringen ska ses i ljuset av produkternas användningsområde och konsumentgruppen som köper produkterna och också den information om produkternas användningsområde som framgår av förpackningen. Marknadsföringen av de i målet aktuella produkterna är inte vilseledande och otillbörlig eller på annat sätt i strid mot MFL, läkemedelslagen eller annan författning. Produkterna säljs inte med löfte om några medicinska egenskaper och har heller inte några sådana egenskaper. Därmed omfattas de inte av legaldefinitionen av läkemedel i läkemedelslagen och behöver därför inte vara registrerade i läkemedelsregistret. Därmed är inte lagstridighetsprincipen tillämplig. Marknadsföringen av ACO:s produkter består av förpackningarna/produkterna och broschyrer. I marknadsföringen som ACO svarar för ingår inte hyllkantsetiketter. Apoteket tar fram dessa helt självständigt och ansvarar för uppsättandet på apoteken.

Medical

Lanseringen av medicalserien skedde, som alltid när ACO lanserar produkter, i samråd med Apoteket och Apotekets inköpsbolag Adara AB (Adara). Efter lanseringen fick ACO synpunkter från Läkemedelsverket. Synpunkterna sammanföll med att ACO gjorde en översyn av marknadsföringen och ACO beslutade i samband därmed att ta bort ordet medical från förpackningarna. Detta gjordes i december 2005 och därefter har det inte tillverkats några nya produkter med medicalbeteckningen. Synpunkterna från Läkemedelsverket framställdes i ett brev till ACO men på grund av ACO:s eget agerande ledde dessa synpunkter inte fram till något beslut från Läkemedelsverket. Under 2006 och 2007 sålde ACO successivt ut de gamla förpackningarna och ersatte dem med nya utan beteckningen medical. Produkter med låg omsättning hade kvar de gamla förpackningarna längre än produkter med högre omsättning.

L’Oréal hade synpunkter på marknadsföringen under medicalbeteckningen och tillskrev ACO ett antal gånger under 2006. ACO svarade också på samtliga brev och meddelade L’Oréal vilket beslut företaget fattat.

Den praxis från Marknadsdomstolen som rör marknadsföring av kosmetika rör fall där tillverkarna har lämnat konkreta påståenden om produkternas egenskaper. Sådana påståenden kan vara sanna eller falska och då åligger det den som marknadsför produkterna att visa att man har fog för påståendena. I det aktuella fallet finns inget påstående utan det är fråga om vilka associationer man får från ett namn och det är inte något som kan vara sant eller falskt. Därför är den omvända bevisbördan inte tillämplig i det här fallet. ACO bestrider att ordet medical på det sätt som det används i marknadsföringen medför någon risk för att en genomsnittlig konsument med normal erfarenhet och normal sakkunskap ska uppfatta att de här produkterna är läkemedel. Detta särskilt med beaktande av vilken typ av produkter det används för; vanliga kosmetiska och hygieniska produkter som människor använder för andra besvär än sjukdomstillstånd. Dessutom ska en betydande del av mottagarkretsen vilseledas, vilket det inte kan anses vara fråga om i det här fallet.

Diagnos/ordination

Begreppsparet diagnos och ordination ger inte intryck av att produkterna är läkemedel eller har läkemedelsliknande egenskaper. Diagnos och ordination används i många andra sammanhang än för läkemedel och sjukdomar, t.ex. inom teknikområdet där man diagnosticerar fel av olika slag och inom hälsoområdet där man t.ex. kan bli ordinerad vila eller hälsosammare kost.

Diagnos och ordination har aldrig använts på förpackningarna utan användes under en mycket kort period i två produktblad till konsumenter för tre produkter i medicalserien, schampo för torr hårbotten, återfuktande hårbottengel och antiperspirant. Produktbladen är avsedda för konsumenter som däri kan läsa mer om produkterna. Diagnos och ordination användes även i informationstidningen Hudnära som ACO ger ut i samband med produktlanseringar. Tidningen skickas till apoteken och är avsedd endast för de apoteksanställda. Tidningen distribueras inte till konsumenter. I Hudnära förekom begreppen diagnos och ordination på det sätt som framgår av yrkande 2. Produktbladen och tidningen Hudnära kom ut i mycket begränsad upplaga under hösten 2005 och drogs in i princip omedelbart efter att de hade nått apoteken. Anledningen till detta var att ACO inte ansåg att materialen stämde överens med ACO:s marknadsföringspolicy. Enstaka material kan av misstag ha dröjt sig kvar på apoteken.

Apotekens Composita

Varumärket och firmanamnet ACO är en förkortning för Apotekens Composita. Namnet tillkom 1939 då en grupp apotekare i Stockholm inledde ett samarbete där de, under varumärket ACO, började tillverka hudvårdsmedel och andra apoteksprodukter. Apotekarna var fristående näringsidkare som samverkade i olika former och de hade statliga privilegiebrev. År 1971 förstatligades apoteksrörelsen och Apoteksbolaget bildades. Åren 1971-1972 var ACO Hud ett dotterbolag till Apoteksbolaget. Före dess hade ACO Hud ett mycket ingående samarbete med apoteksrörelsen.

Apotekens Composita, tillsammans med varumärket ACO och lövet, har använts på alla ACO:s produkter sedan 1997 och används idag i samtliga nordiska länder. Orden Apotekens Composita används alltid på det sätt som framgår av produkterna, dvs. orden står under varumärket ACO. Syftet med att ACO skriver ut Apotekens Composita på produkterna är inte att förmedla ett intryck av att produkterna är läkemedel eller har sådana egenskaper. Syftet är att illustrera ACO:s ursprung, bolagets långa historia och traditioner och ansluta till det ursprungliga kännetecknet som ACO verkade under.

ACO bestrider att användningen av Apotekens Composita snyltar på Apotekets renommé. Renommésnyltning är dessutom något som endast Apoteket kan göra gällande.

Påståendet om att orden Apotekens Composita skulle skapa ett intryck av att produkterna är läkemedel är långsökt. Apoteket säljer idag många produkter som inte är läkemedel, t.ex. hygieniska och kosmetiska produkter såsom tandborstar, plåster och smink. En annons från Apoteket från december 2007 med rubriken ”Medicin för ditt julstök” visar produkterna senap, flytande glykos, pepparmyntolja och aromatisk tinktur. Annonsen visar att Apoteket sysslar med mycket annat än läkemedel. Påståendet att apotek idag skulle vara förbehållet läkemedel eller läkemedelsliknande produkter har heller ingen förankring i verkligheten. Ordet apotek används idag i sammanhang som t.ex. själens apotek och skafferiets apotek.

Vad gäller påståendet om att varumärket ACO Apotekens Composita skulle vilseleda konsumenter om produkternas kommersiella ursprung vill ACO framhålla följande.

ACO:s produkter säljs uteslutande på apotek alltsedan 1939. ACO har aldrig haft någon annan försäljningskanal. Adara har ett mycket stort inflytande över ACO:s produkters innehåll, utformning, förpackningar och volymer samt över vilka produktserier som ACO tar fram. Som exempel kan nämnas lanseringen av Cliniderm som genomfördes 2006. Apoteket hade dessförinnan vänt sig till ACO med en begäran om att ACO skulle ta fram en produktserie för män. ACO, som då hade förvärvat det norska varumärket Cliniderm, använde det varumärket för att lansera den nya produktserien för män på apoteket, helt i enlighet med Apotekets begäran. Cliniderm används tillsammans med ACO:s varumärken ACO Apotekens Composita med lövet. Att varumärkena används tillsammans är en naturlig del i en varumärkesutveckling för att tydliggöra vem som ligger bakom produkten.

Idag har flertalet detaljhandelskedjor egna varumärken, s.k. housebrands eller EMV-produkter, såsom Coops Änglamark och Apotekets Apoliva. Produkterna under dessa varumärken är inte tillverkade av Coop eller av Apoteket utan av andra tillverkare. Detaljhandelskedjorna ligger bakom en formulering av produkten och bestämmer kanske över förpackningens utformning och produktinformationen.

Det kommersiella sambandet mellan ACO och Apoteket är 70 år gammalt och mycket väletablerat. ACO omsätter cirka 330 miljoner kr (uppskattning för 2007) inom ramen för det här kommersiella samarbetet. ACO:s ägarstruktur är helt ointressant i sammanhanget. Det är värdet av det kommersiella samarbetet mellan ACO och Apoteket som är det intressanta. Det kan noteras att Apoteket inte heller äger CCS eller Hartmann eller någon av de andra tillverkarna som används för att tillverka produkterna under varumärket Apoliva.

När det gäller marknadsundersökningen utförd av GfK för L’Oréals räkning kan följande sägas. Undersökningen har utförts med 503 intervjuer, vilket är ungefär hälften så många respondenter som i marknadsundersökningen utförd av Reagera för ACO:s räkning. Den bild som visades samtidigt som frågan ställdes var en inzoomning av orden Apotekens Composita. Detta är särskilt intressant för svaren på frågan som ställts till de respondenter som inte haft någon uppfattning om vad Apotekens Composita betyder. De fick då välja mellan de fasta svarsalternativen ACO, Apotekens sammansättning, läkemedelsblandning, medicin, annan betydelse samt har ingen betydelse. 64 procent av respondenterna svarade då Apotekens sammansättning. Detta är inte konstigt med tanke på att det bara fanns ett alternativ som hade ordet Apotek i sig. Det är uppenbart att undersökningen velat styra resultatet i den riktningen. Av de spontana svaren på första frågan var det bara en procent som svarade att de trodde Apotekens Composita betyder ACO. Man kan undra vad siffran hade blivit om man hade visat produkten så som den ser ut på Apoteket och inte som här där endast Apotekens Composita zoomats in.

Vad gäller undersökningen genomförd av Reagera för ACO:s räkning kan följande sägas. Undersökningen styrker den koppling som ACO menar finns mellan ACO och Apoteket/apoteksrörelsen i vid bemärkelse, nämligen den att svenskar starkt kopplar samman ACO med Apoteket. Undersökningen genomfördes med 902 intervjuer, vilket är ungefär dubbelt så många respondenter som i L’Oréals undersökning. Respondenterna delades in i två grupper vilka båda fick se ACO:s produkt mild tvättcreme. Den ena gruppen fick se produkten med undertexten Apotekens Composita maskerad (grupp 1) och den andra gruppen fick se produkten omaskerad så som den ser ut på Apoteket (grupp 2). Första frågan som ställdes var vilket företag de trodde stod bakom produkten. I grupp 1 svarade 46 procent Apoteket, Apoteksbolaget eller ACO-Apoteket. I grupp 2 var motsvarande siffra 44 procent. Undersökningens slutsats är att ACO har en mycket stark koppling till Apoteket och att den här kopplingen existerar oberoende av om orden Apotekens Composita finns på produkterna eller inte. Undersökningen visar också att det var få av de som handlar ACO:s produkter som tidigare lagt märke till orden Apotekens Composita. Detta framgår av svaren på fråga sex i undersökningen. Frågan som ställdes var om personen tidigare lagt märke till att det står Apotekens Composita under ACO-loggan på ACO:s produkter. I grupp 1 svarade 87 procent att de inte hade gjort det medan siffran för grupp 2 var 78 procent.

Sammanfattningsvis har ACO ett mycket starkt kommersiellt samband och samarbete med Apoteket. Samarbetet är väl känt i konsumentledet och konsumenter associerar Apoteket AB eller apoteksrörelsen i allmänhet till ACO. Associationen uppstår oberoende av om orden Apotekens Composita finns i marknadsföringen eller inte. Apoteket har ett mycket starkt inflytande över ACO:s produkter, men av produktinformationen på alla förpackningar och i övrig marknadsföring så framgår att det är ACO Hud AB som är tillverkare. Den association som finns mellan ACO och Apoteket har full täckning i verkligheten i den kommersiella relation som finns mellan ACO och Apoteket och också den historiska koppling som finns mellan ACO och apoteksrörelsen. Det måste vara helt legitimt att redovisa ursprunget och historiken kring det egna varumärket och firmanamnet.

BEVISNING

På L’Oréals begäran har vittnesförhör hållits med scientific director A. Ö. och training manager R. N.

På ACO:s begäran har förhör under sanningsförsäkran hållits med VD:n H. M.

Parterna har därutöver åberopat skriftlig bevisning.

DOMSKÄL

Inledning

L’Oréal har i målet påtalat att ACO använt ordet medical som beteckning på en serie kosmetiska och hygieniska produkter, liksom att formuleringarna diagnos och ordination förekommit i marknadsföringen av dessa. Vidare har L’Oréal påtalat beteckningen Apotekens Composita som återfinns på samtliga ACO:s produkter.

L’Oréal har gjort gällande att marknadsföringen ifråga är otillbörlig genom att dels vara vilseledande, dels utgöra renommésnyltning. ACO har bestritt att så är fallet.

Enligt 4 § marknadsföringslagen (1995:450), MFL, skall marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Av 6 § samma lag framgår att näringsidkare vid marknadsföring inte får använda påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annan näringsidkares näringsverksamhet, särskilt ifråga om bl.a. produktens egenskaper, dess ursprung och inverkan på hälsa.

Yrkande 1

L’Oréal har gjort gällande att ACO:s användning av beteckningen medical i den påtalade marknadsföringen ger intryck av att produkterna är läkemedel eller har medicinska/läkemedelsliknande effekter och att marknadsföringen på grund härav är vilseledande och därmed också otillbörlig. ACO har bestritt att så är fallet och har anfört att produkterna inte säljs med löfte om några medicinska egenskaper och att de inte heller har några sådana egenskaper.

Marknadsdomstolen gör följande bedömning.

Det får antas att en genomsnittskonsument väl känner till betydelsen av det engelska ordet medical eller i vart fall associerar ordet till ett uttryck för något medicinskt. I målet har framkommit att ACO har använt beteckningen medical för ett antal kosmetiska och hygieniska produkter, bl.a. mild tvättkräm, mild tvål, mjukgörande hudkräm, skonsam bad- och duscholja och skyddande handsalva, i vad som benämnts som medicalserien. ACO:s produkter säljs uteslutande på apotek och aktuella produkter har sålts genom självbetjäning. Apoteket har sedan länge och har alltjämt monopol på läkemedelsförsäljning i Sverige. Apoteket säljer, förutom läkemedel, bl.a. kosmetiska och hygieniska produkter. Receptfria läkemedel säljs genom självbetjäning tillsammans med övriga produkter på apotekshyllorna. Beteckningen medical på t.ex. ett schampo för torr hårbotten eller något annat hygieniskt preparat som säljs på Apoteket ger hos konsumenten lätt intrycket av att produkten har medicinska kvaliteter. Att marknadsföra produkter under beteckningen medical och därigenom antyda att dessa är läkemedel eller har medicinska/läkemedelsliknande effekter, om så inte är fallet, är sålunda vilseledande och otillbörligt enligt 6 § MFL. Som ACO också medgett saknar de i målet aktuella produkterna sådana egenskaper. L’Oréals yrkande 1 ska således, med viss justering, bifallas.

Yrkande 2 och 3

L’Oréal har gjort gällande att ACO:s användning av formuleringarna diagnos och ordination, särskilt mot bakgrund av att användningen skett tillsammans med beteckningen medical, är vilseledande och därmed också otillbörlig. ACO har bestritt att så är fallet.

Marknadsdomstolen gör följande bedömning.

Formuleringarna diagnos och ordination har använts tillsammans med beteckningen medical vid lansering av medicalserien under hösten 2005. Formuleringarna har förekommit i en tidning riktad till apoteksanställda i samband med lansering av serien samt i två produktblad som varit tillgängliga för konsumenter på apoteken. Att samtliga dessa marknadsföringsmaterial användes under en kort och begränsad tid utgör inte hinder för Marknadsdomstolen att pröva lagligheten av formuleringarna. I det sammanhang som formuleringarna använts och då ord som diagnos och ordination är vanligt förekommande i medicinskt språkbruk, kan formuleringarna anses förmedla ett intryck av att produkterna har medicinska/läkemedelsliknande effekter. Då produkterna saknar sådana effekter är marknadsföringen i denna del därför, liksom för medical, vilseledande och otillbörlig enligt 6 § MFL. Även L’Oréals yrkande 2 ska således bifallas. Domslutet bör utformas som ett förbud för ACO att vid marknadsföring av kosmetiska och hygieniska produkter använda formuleringarna ”Diagnos” och ”Ordination” tillsammans med beteckningen ”Medical” eller tillsammans med andra liknande beteckningar än ”Medical” som ger intryck av att produkterna är läkemedel eller har medicinska/läkemedelsliknande effekter, om så inte är fallet.

Mot bakgrund härav och då skäl saknas att utvidga förbudet till att omfatta även andra liknande formuleringar än diagnos och ordination ska yrkande 3 ogillas.

Yrkande 4

L’Oréal har gjort gällande att ACO:s användning av orden Apotekens Composita på samtliga ACO:s produkter vilseleder om produkternas egenskaper och om deras kommersiella ursprung samt utgör renommésnyltning av Apotekets renommé. ACO har bestritt att så är fallet.

Marknadsdomstolen gör följande bedömning.

Vad gäller påståendet om renommésnyltning kan noteras att ACO sedan 1997 sålt samtliga produkter med orden Apotekens Composita på förpackningarna. Innebörden av renommésnyltning är att någon utnyttjar en annans goda anseende och obehörigen tillgodogör sig det positiva uppmärksamhetsvärde som skapats av denne. En första förutsättning för att kunna avgöra om ACO:s användande av orden skett obehörigen är att Apotekets inställning klarläggs. Detta förhållande är okänt i målet och det har heller inte närmare klarlagts på vilket sätt L’Oréal vore berört av den påstådda snyltningen. Förbud kan därför inte meddelas på denna grund.

Vidare har gjorts gällande att Apotekens Composita vilseleder om produkternas egenskaper. Orden Apotekens Composita kan inte anses ägnade att ge en genomsnittskonsument några särskilda föreställningar om produktens egenskaper. Förbud kan därför inte heller meddelas på denna grund.

Slutligen har det påståtts att Apotekens Composita vilseleder om produkternas kommersiella ursprung. I målet finns två marknadsundersökningar som utförts på uppdrag av respektive part. Undersökningarna har en del svagheter och bör bedömas med viss försiktighet. Vid besvarande av undersökningarnas inledande fråga har respondenterna fått se ACO:s produkt mild tvättkräm på olika sätt. I undersökningen genomförd av Reagera har vissa respondenter fått se produkten så som den ser ut i verkligheten, andra har fått se produkten maskerad. I undersökningen genomförd av GfK har respondenterna fått se produkten där en del därav har zoomats in. Dessa olika sätt att genomföra undersökningarna på har säkert haft betydelse för de svar som erhållits och olikheterna gör det också svårt att jämföra resultaten dem emellan. Trots detta visar undersökningarna ändå tydligt att konsumenter kopplar samman ACO med Apoteket. Av de tillfrågade i undersökningarna uppfattar många att ACO och Apotekens Composita betyder att produkten har en särskild koppling till Apoteket och att Apoteket på något sätt står bakom produkten.

Frågan är om denna koppling har förankring i verkligheten. Om så är fallet kan ACO:s användning av Apotekens Composita inte anses vilseledande. ACO:s VD H. M. har berättat om den nuvarande kommersiella kopplingen mellan ACO och Apoteket. Han har därvid uppgett bl.a. att ACO genom avtal med Apoteket förbundit sig att endast sälja bolagets produkter via Apoteket. Något motsvarande avtal mellan Apoteket och andra leverantörer finns inte. Han har vidare uppgett att Apoteket och Adara mycket aktivt tar del i framtagandet av ACO:s nya produkter och att Apoteket har möjlighet att påverka ACO under hela utvecklings- och tillverkningsprocessen. Det kan också hända att Apoteket i slutändan säger nej till en produkt. Det finns enligt honom en historisk kommersiell koppling mellan ACO och Apoteket genom att namnet Apotekens Composita med dess förkortning ACO har sitt ursprung i det samarbete som inleddes 1939 då en grupp apotekare började tillverka och sälja apoteksprodukter.

Såvitt framgått i målet är ACO en förkortning av orden Apotekens Composita. Det måste anses tillåtet att ange dessa ord i oförkortad version så länge som detta inte är missvisande.  Mot bakgrund av de kommersiella kopplingar, dels den historiska, dels den nuvarande som finns mellan ACO och Apoteket, är det naturligt att konsumenter associerar ACO Apotekens Composita med Apoteket. Detta förstärks av att ACO:s produkter uteslutande sålts och alltjämt säljs via Apoteket. Apoteket är således den enda försäljningskanal genom vilken konsumenter kan köpa ACO:s produkter. Mot bakgrund av att Apoteket och Adara aktivt tar del i och påverkar produktutvecklingen av ACO:s produkter kan Apoteket även delvis anses stå bakom ACO:s produkter på ett sätt som gör att den associationen heller inte är felaktig.

Användningen av Apotekens Composita är därför inte vilseledande om kommersiellt ursprung eller otillbörlig på annat sätt enligt MFL. L’Oréals yrkande 4 ska således ogillas.

Vite

Enligt 19 § MFL skall ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Vitet ska bestämmas till 750 000 kr.

Rättegångskostnader

Vid ovan angiven utgång får parterna anses ha ömsom vunnit och tappat målet i sådan omfattning att vardera parten ska svara för sina rättegångskostnader.

På Marknadsdomstolens vägnar

C H Fallenius

Ledamöter: Christer Fallenius, ordförande, Jörgen Holgersson, Lennart Göranson och Jonas Häckner. Enhälligt

Sekreterare: Lovisa Eriksson