Regeringsrätten referat RÅ 1996 ref. 100

Court
Regeringsrätten
Reference
RÅ 1996 ref. 100
Målnummer
4860-95
Avdelning
1
Avgörandedatum
1996-12-30
Rubrik
Trafikhuvudman har vid offentlig upphandling av färdtjänsttransporter ansetts kunna kräva att anbudsgivarna också skall kunna upprätthålla allmän taxiservice. Även fråga om hur preciserat ett sådant krav skall vara.
Lagrum
•  1 kap. 4 § och 22 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling
•  1 a § lagen (1978:438) om huvudmannaskap för viss kollektiv persontrafik

Hallstahammars kommun begärde genom öppen upphandling in anbud avseende färdtjänsttransporter för perioden den 1 juli 1995 – den 30 juni 1998. Anbuden skulle vara Västmanlands Lokaltrafik (VL) tillhanda senast den 20 mars 1995.

Björks Buss AB, A:s Busstrafik AB, F:s Buss & Taxi AB, Köpings Buss AB och Viby Buss HB (sökandena) ansökte hos länsrätten om överprövning av upphandlingen. De yrkade att upphandlingen omedelbart skulle avbrytas och att den skulle få fortsätta först efter det att rättelse vidtagits.

Länsrätten förordnade i beslut den 17 mars 1995, i avvaktan på att länsrätten slutligt avgjorde målet, att upphandlingen tills vidare inte fick avslutas.

Sökandena anförde till stöd för sin talan bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget och upphandlingen hade utarbetats av VL, som var huvudman för kollektivtrafiken i länet. VL var att betrakta som upphandlande konsult åt Hallstahammars kommun. VL:s helägda dotterbolag Västerås Lokaltrafik (VLT) hade möjlighet att konkurrera om den trafik som var under upphandling. Vidare hade VL och VLT samma ledning och verkade i samma lokaler. Härigenom var VLT jävigt och i enlighet med reglerna i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) diskvalificerat att lämna anbud. Som stöd härför åberopades Nämndens för offentlig upphandling informationsmaterial (Info dec-94 s. 7). – Den i förfrågningsunderlaget intagna anbudsförutsättningen om allmän taxiservice var inte någon relevant tjänst som efterfrågades eller som kunde krävas för fullgörande av det ifrågavarande uppdraget. Anbudsförutsättningen diskriminerade flertalet bussföretag från att delta i upphandlingen bl.a. genom att tjänsten ingick som ett urvalskriterium vid upphandlingen av färdtjänsttransporter och stred således mot 1 kap. 4 § LOU. – Kommunens reservation för ändringar i uppdragets volym under anbuds- och eventuell avtalstid till följd av lagändringar och/eller beslut av socialnämnden i kommunen var ej affärsmässig då detta kunde komma att påverka det antal fordon och den personal som behövdes för att klara uppdraget ifråga. Om denna möjlighet till förändring av verksamheten ändå befanns tillåten ansåg sökandena att det åtminstone måste anges en maximal procentsats för förändringar i uppdragets volym som inte fick överskridas. – Beträffande möjligheten för anbudssökandena att av i förfrågningsunderlaget angiven person erhålla ytterligare upplysningar, förutom de uppgifter som givits i förfrågningsunderlaget och genom annons i Official Journal, anförde sökandena att möjlighet härigenom gavs till snedvridning av konkurrensen samt att förfarandet, bl.a. mot bakgrund av att kommunen låtit frågeinstitutet vara muntligt, ej var affärsmässigt.

Hallstahammars kommun bestred bifall till sökandenas yrkanden och anförde beträffande sökandenas påstående om jäv, att det av förfrågningsunderlaget tydligt framgick att det var kommunen som var den upphandlande enheten och att VL endast varit kommunen behjälplig med utformandet av förfrågningsunderlaget. Kommunen hävdade att kommunen och VL behandlat VL:s dotterbolag och andra på marknaden förekommande tänkbara leverantörer utan ovidkommande hänsyn. – Beträffande anbudsförutsättningen – allmän taxiservice – anfördes att den inte stred mot LOU eller annan lagstiftning. Kommunen menade att anbudsförutsättningen inte diskriminerade s.k. bussföretag eftersom det stod varje anbudsgivare fritt att välja såväl fordon som företagsform. Vidare anfördes att kommunen, såväl som trafikhuvudmannen, hade ett ansvar för taxiförsörjningen i kommunen, något som betonades i lagen (1978:438) om huvudmannaskap för viss kollektiv persontrafik samt att det var angeläget att kunna bedöma följderna av pågående upphandling för den framtida allmänna taxiservicen med hänsyn till att i nuläget en del av färdtjänsttrafiken utfördes av leverantörer som använde taxifordon/personbil. – I förfrågningsunderlaget redovisades den upphandlande enhetens bedömning av omfattningen av de transporttjänster som efterfrågades. Marknaden för dessa transporter kunde komma att förändras över tiden. Omfattningen kunde exempelvis påverkas genom ändringar i lagstiftningen rörande färdtjänsten eller genom andra beslut. Av förfrågningsunderlaget framgick under vilka förutsättningar leverantörer kunde lämna anbud och att den upphandlande enheten ej lämnade någon garanti för volymen under avtalsperioden. Kommunen ansåg att det inte var rimligt att kräva att den upphandlande enheten i förfrågningsunderlaget tog in avtalsvillkor av den art sökandena angivit och att det faktum att så ej heller skett inte påverkade leverantörernas möjlighet att lämna affärsmässigt riktiga anbud eller konkurrensförutsättningarna mellan anbudsgivarna. – Den i förfrågningsunderlaget intagna möjligheten att erhålla ytterligare upplysningar stred inte mot LOU, utan tvärtom medgav lagen förfrågningar och förtydliganden och att svar inte behövde lämnas skriftligt. Möjligheten att lämna ytterligare upplysningar var mycket starkt begränsad med hänsyn till kravet på likabehandling. Kommunen avsåg att till samtliga som beställt förfrågningsunderlag vidarebefordra kompletterande relevant information som gavs ut.

Länsrätten i Västmanlands län (1995-04-07, ordförande Bergström) yttrade: Enligt 1 kap. 4 § LOU skall upphandling göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Enligt 7 kap. samma lag skall länsrätten, om den upphandlande enheten brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, på framställning av leverantören besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse vidtagits. Länsrätten får avslå en ansökan om sådan åtgärd om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. – I förevarande mål är det fråga om upphandling där den totala ersättningen till leverantören överstiger de tröskelvärden som anges i lagen, vilket i enlighet med 5 kap. 4 § jämfört med 1 § nämnda kapitel och bilaga A medför tillämpning av 5 kap. LOU.

Jävsfrågan

Den tidigare nämnda bestämmelsen i 1 kap. 4 § anger huvudregeln för all upphandling enligt lagen. Av bestämmelsens krav på affärsmässighet och objektivitet följer att konkurrensen skall vara rättvis. Upphandlingen får således inte innebära att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt. I tidigare upphandlingsregler (jfr 9 § i den nu upphävda upphandlingsförordningen) fanns inskrivet vissa hinder för antagande av anbud. Ett sådant var av jävsliknande karaktär och innebar att ett anbud inte fick antas om det lämnats av en person som hade inflytande på beslutet i upphandlingsärendet. I nuvarande upphandlingsregler finns ingen motsvarande bestämmelse men huvudregeln anger att anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall beaktas utan ovidkommande hänsyn, vilket innebar att alla som medverkar i en upphandling måste vara uppmärksamma på jävsställningar och andra oegentligheter. Nämnden för offentlig upphandling (NOU) har ansett att en konsult som varit med och tagit fram en kravspecifikation eller deltagit i annat förberedelsearbete inte bör delta i därpå följande anbudsgivning om det kan hävdas att konsulten kan ha styrt innehållet i kravspecifikationen så att den på ett eller annat sätt anpassats till konsultens produktion av varor eller tjänster. Konsultmedverkan får således inte leda till att konsulten ges konkurrensfördelar genom information som ej kommer andra anbudsgivare till del. – Sökandena har i målet gjort gällande att VL:s roll i upphandlingen skall anses medföra jävsställning för dotterbolaget VLT och diskvalificera bolaget från att delta i anbudsgivningen. – VL, som till ena hälften ägs av landstinget och till andra hälften av länets kommuner, är huvudman för kollektivtrafiken i länet enligt lagen om huvudmannaskap för viss kollektiv persontrafik. I konsortialavtal mellan länets kommuner och landstinget och VL har bl.a. bestämts att samråd skall ske med VL vid planering av skolskjuts, färdtjänst och övriga ärenden som rör kollektivtrafiken i länets kommuner. I förevarande mål har Hallstahammars kommun anlitat VL för utarbetandet av anbudsförfrågan. VL kan således betraktas som konsult och samordnare vid upphandlingen. I målet är klart att VL inte avser att bedriva någon trafik av det slag varom är fråga. VL har inte heller någon beslutande roll med avseende på vilket anbud som skall antas. Länsrätten finner att VL och VLT, oaktat att VLT är VL:s helägda dotterbolag, bör behandlas som två åtskilda bolag som kan ha olika roller vid den aktuella upphandlingen. Det kan därför inte enbart mot bakgrund av ägarförhållandena i bolagen hävdas att en jävssituation föreligger om VLT deltar i anbudsgivningen. Länsrätten anser vidare att de omständigheterna att VL och VLT har delvis samma ledning och bedriver verksamhet i samma lokaler visserligen skulle kunna innebära en risk för att VLT skulle kunna få tillgång till information som inte kom alla leverantörer till del och att det ur denna synvinkel finns fog för ståndpunkten att VLT:s medverkan som anbudsgivare i en upphandling som utarbetats av VL bör anses som olämplig men att det inte kan hävdas att situationen av sådan att den strider mot LOU.

Allmän taxiservice

Enligt 1 a § andra stycket lagen om huvudmannaskap för viss kollektiv persontrafik får en kommun eller en trafikhuvudman vid upphandling av taxitjänster beakta även åtaganden av anbudsgivaren att hålla en god taxiservice för allmänheten. I lagrummets förarbeten (prop. 1987/88:78 s. 37 f.) anges att bestämmelsens syfte är att ge en uttrycklig befogenhet för kommuner att vid upphandling ta hänsyn inte bara till det bjudna priset utan även till om ett taxiföretag åtar sig att hålla en viss servicenivå beträffande vanliga transporter. Denna uttryckliga befogenhet ansågs av departementschefen vara nödvändig då han menade att det var tveksamt om det kunde anses förenligt med principen om affärsmässighet vid offentlig upphandling att den upphandlande myndigheten på nämnda sätt ställer krav som ligger vid sidan av den tjänst som upphandlingen avser. – Hallstahammars kommun har vid upphandlingen av färdtjänsttransporter som urvalskriterium angett anbudsgivarnas möjligheter att erbjuda en god taxiservice för allmänheten. Länsrätten finner att kommunen härigenom ställt krav som ligger vid sidan av den tjänst som upphandlingen avser och att förfarandet måste anses strida mot huvudregeln i 1 kap. 4 § LOU om affärsmässighet m.m. Bestämmelsen i 1 a § andra stycket lagen om huvudmannaskap för viss kollektiv persontrafik kan enligt länsrättens mening, vid en jämförelse med de regler som gäller vid offentlig upphandling över tröskelvärdena och i synnerhet principen om icke-diskriminering, inte vinna företräde framför nämnda regler.

Förändringar beträffande uppdragets volym

Kommunen har i förfrågningsunderlaget angett vilken omfattning färdtjänsttransporterna hade under 1994 och härvid specificerat resor med taxi- respektive specialfordon. Härefter har angetts att kommunen för kommande avtalstid inte lämnar någon utfästelse om resevolym med hänsyn till att ändringar kan komma att ske till följd av lagändringar och/eller kommunala beslut. Kommunen har vidare angett att den totala volymen färdtjänsttransporter även kan komma att förändras till följd av handikappanpassning av den ordinarie tätortstrafiken med buss, liksom på grund av förändringar i den befintliga servicelinjetrafiken med buss. Länsrätten finner att den reservation för ändringar som kommunen gjort får anses skälig i upphandlingsskedet med hänsyn till uppdragets art och omfattning. En anbudsgivare har dessutom möjlighet att i sitt anbud själv sätta de maximigränser för förändringar i uppdragets volym som han kan tolerera. Kommunens agerande i denna del skall således ej betraktas som icke affärsmässigt.

Upplysningar

Om den upphandlande enheten ger möjlighet för anbudsgivare/presumtiva anbudsgivare att erhålla ytterligare eller kompletterande information utöver den som givits i förfrågningsunderlag, annons m.m. är det av vikt att den upphandlande enheten är mycket uppmärksam på att alla får samma upplysningar så att ingen anbudsgivare/presumtiv anbudsgivare gynnas framför någon annan (jfr 1 kap. 21 § LOU). Om det på direkta frågor ges kompletterande upplysningar måste alla få ta del av dessa. Lämpligtvis bör detta ske skriftligen, eventuellt i annons, så att upphandlaren i efterhand kan visa att alla anbudsgivare/presumtiva anbudsgivare behandlats lika. Vid upphandling över tröskelvärdena gäller dessutom att upplysningar inte får lämnas senare än sex dagar före anbudstidens utgång, om sådana begärts i rimlig tid (se 5 kap. 20 § LOU). – Kommunen har i förfrågningsunderlaget angett att upplysningar i ärendet kan erhållas av däri namngiven person. Kommunen har emellertid inte angett om och i så fall på vilket sätt den avser att låta anbudsgivare/presumtiva anbudsgivare ta del av de ytterligare upplysningar den lämnar ut i ärendet. Länsrätten finner att kommunen, för att minimera risken för särbehandling och konkurrensbegränsning, har att vidarebefordra sådana ytterligare relevanta upplysningar som lämnas ut med anledning av direkt fråga eller av annan orsak och att detta skall anges i förfrågningsunderlaget. Då i målet är fråga om öppen upphandling vilket innebar att kommunen inte på förhand känner till vilka anbudsgivare som kan komma att deltaga är det enligt länsrättens mening lämpligt att delgivning sker genom annons eller på annat likvärdigt sätt.

Länsrätten finner vid en samlad bedömning av vad som framkommit i målet att skäl föreligger för kommunen att göra om upphandlingen och härvid vidta följande rättelser, då skadan eller olägenheten härav kan bedömas ej vara större än skadan för sökandena. – Anbudsförutsättningen – allmän taxiservice – skall utgå ur förfrågningsunderlaget. – Förfrågningsunderlaget skall beträffande punkten 18 – Upplysningar – kompletteras med uppgifter om att kommunen skriftligt skall vidarebefordra sådana ytterligare upplysningar som lämnas ut med anledning av direkt fråga eller av annan orsak samt uppgift om sättet för delgivning. – Länsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen skall göras om med de rättelser som ovan angivits.

Hallstahammars kommun överklagade och yrkade i de delar som avsåg allmän taxiservice och upplysningar, med ändring av länsrättens dom, att upphandlingen inte skulle behöva göras om med de rättelser länsrätten beslutat. Till stöd för sin talan anförde kommunen bl.a. följande. När det gällde frågan om allmän taxiservice var kommunen skyldig att iaktta gällande lagar och utifrån den utgångspunkten göra en affärsmässig bedömning. LOU var en allmän lag. Kommunen kunde inte bortse från de förpliktelser lagen om huvudmannaskap för viss kollektiv persontrafik ålade den, eftersom den senare lagen måste ses som en lex specialis i förhållande till LOU. Det måste vara den upphandlande enheten som bestämde vad som skulle upphandlas. Detta stod inte i strid med syftet vad gällde LOU. Ej heller stod det i strid med 1 kap. 4 § LOU, vad gällde affärsmässigheten. Kriteriet stred inte heller mot principen om icke diskriminering enligt nämnda lag. Artikel 77 i Romfördraget styrkte att det angivna villkoret var förenligt med gemenskapsrätten och därmed också måste accepteras i den nationella lagstiftningen. – Vad gällde frågan om upplysningar fanns det inget stöd i LOU för att det i förfrågningsunderlaget måste vara beskrivet på vilket sätt den upphandlande enheten avsåg att låta anbudsgivare ta del av de ytterligare upplysningar som lämnades i ärendet. LOU uppställde inte heller något krav på att upplysningarna skulle lämnas skriftligen. Att den eventuellt ytterligare relevanta information som lämnades skulle vidarebefordras till samtliga presumtiva anbudsgivare var en så grundläggande princip inom offentlig upphandling att den inte behövde påpekas särskilt i annonsen eller anbudsunderlaget. I förevarande fall hade i annonsen och i anbudsunderlaget angivits namn och telefonnummer till kontaktperson, som kunde lämna ytterligare information. Kravet på likabehandling av anbudsgivare var grundläggande och styrde den information som kunde lämnas. Speciellt vid öppen upphandling var det ofrånkomligt att denna princip satte gränsen för vilken information som kunde lämnas ut. Kriteriet stred mot bakgrund härav inte mot LOU. – Allmänt borde vidare vad gällde kravet på att en upphandling skulle genomföras affärsmässigt observeras att detta var ett ytterst diffust krav för alla inblandade parter. Det var i detta sammanhang dock viktigt att fastslå att kravet gällde den upphandlande enhetens affärsmässighet, icke anbudsgivaren/leverantörens. Kravet på affärsmässighet kunde anses åsidosatt endast om anbuden skiljde sig så väsentligt åt att de inte vid en utvärdering gick att ställa mot varandra. Däremot innebar kravet på affärsmässighet vid en upphandling inte en styrning av själva upphandlingen. Det var däremot viktigt att den upphandlande enheten angav upphandlingsföremålet och ställde sina krav på ett så neutralt sätt som möjligt så att inkomna anbud gick att värdera på ett objektivt sätt. Detta hade också skett i förevarande fall. Färdtjänsttransporterna skulle påbörjas den 1 juli 1995. En förnyad upphandling skulle för kommunen vara en mycket stor olägenhet och medföra skada, varför kammarrätten, även om något av kriterierna skulle anses tveksamt, ändå borde bifalla kommunens talan om att upphandlingen var korrekt.

Bolagen, som bestred bifall till överklagandet, anförde bl.a. följande. När det gällde frågan om allmän taxiservice kunde bolagen inte finna att den upphandling varom det tvistades behandlade upphandlandet av taxitjänster. Detta på grund av att "taxitjänster" var en transport som bara kunde utföras av en taxibil, dvs ett personbilsregistrerat fordon utrustat enligt en viss specifikation och som kunde lasta maximalt åtta passagerare samt vara registrerat som taxibil hos bilregistret. Så fort en upphandling, helt eller delvis, kunde eller måste utföras av andra fordon än taxibilar var 1 a § andra stycket sista punkten lagen om huvudmannaskap för viss kollektiv persontrafik irrelevant. Vidare torde det vara klart att LOU, som byggde på ett EU-direktiv, var en starkare lagstiftning som övervägde nationell rätt. Enligt NOU Info, dec 94, s. 12, skulle, i det fall konflikt mellan en nationell regel och en EU-rättslig regel uppstod, den EU-rättsliga regeln ges företräde. LOU:s femte kapitel, som behandlade försörjningssektorn, var att betrakta som en speciallag i sig då den reglerade klart specifika upphandlingar. Detta gjorde att lex specialis inte gick att åberopa. I det fall motsägelsefulla lagtexter förekom framkom av praxis att senare lag hade företräde framför äldre. LOU var åtta år yngre än lagen om huvudmannaskap för viss kollektiv persontrafik. Romfördraget behandlade i artiklarna 74-84 förhållanden inom transportnäringarna länder emellan. Med stöd i artikel 77 måste därför avses direkt ekonomiskt statsunderstöd. Det kunde inte avse att gynna en part framför en annan i en offentlig upphandling, se NOU Info dec 94, s. 8 under rubriken Prövning av anbud. Kommunen hade i anbudsförfrågan, beträffande utformningen av urvalskriterierna, inte följt de två grundkriterier som angavs i 1 kap. 22 § LOU. Kriteriet/kravet på allmän taxiservice och kommunens i övrigt luddiga urvalskriterium var klart diskriminerande mot företag som inte hade för avsikt att tillhandahålla taxiservice till allmänheten. – Såvitt avsåg frågan om upplysningar borde kommunen avstå från det muntliga frågeinstitutet och enbart använda sig av ett skriftligt sådant, i vilket man angav en sista frågedag för att sedermera annonsera och sända ut såväl frågor som svar till samtliga som beställt förfrågningsunderlaget. På så vis eliminerade man funderingarna kring att en anbudsgivare gynnats jämfört med de övriga. Detta förfaringssätt hade rekommenderats av H.S., NOU, vid ett seminarium den 3 november 1994. – Bolagen led betydligt större skada än kommunen då de på grund av den felaktiga upphandlingen som gynnade annan part kunde komma att få friställa personal, avyttra fordon samt få överkapacitet i administration respektive garage och verkstäder. Kommunens skada var liten. Det kunde inte på något sätt vara till kommunens fördel att man, genom att göra en så dålig upphandling och därigenom blivit förelagd att göra om denna av länsrätten, kunde åberopa tidsaspekten som en avgörande faktor för att få länsrättens dom upphävd.

Hallstahammars kommun anförde i yttrande därefter bl.a. följande. När det gällde frågan om allmän taxiservice var det EU-direktiv som låg till grund för den svenska upphandlingslagen underordnat Romfördraget och fick inte strida mot detta. När artikel 77 i Romfördraget var så långtgående att den tillät direkt stöd på den internationella nivån, hur kunde då dessa eller EU-direktivets bestämmelser åberopas som hinder mot vad som inte annat än indirekt, kunde bli ett stöd på nationell nivå. 1 a § lagen om huvudmannaskap tillkom för att ge kommuner och landsting möjlighet att slå vakt om tillgången till taxiservice. Frågan hur detta förhöll sig till kravet på affärsmässighet i en upphandlingssituation var direkt berörd i prop.1987/88:78, s. 38 till lagen. Det kunde inte vara lagstiftarens mening att genom nämnda lag åsidosätta stora delar av LOU:s grundtankar. Hade så varit fallet hade man givetvis beaktat det vid LOU:s tillkomst. Enligt förarbetena till lagen om huvudmannaskap för viss kollektiv persontrafik, skulle den möjlighet som gavs att beakta tillgången på taxitjänster enbart utnyttjas om taxiförsörjningen inte fungerade tillfredsställande. Kommunen kunde därför inte göra allmän taxiservice till annat än vad bolagen kallade ett eventuellt urvalskriterium. – Kommunen drabbades av stora olägenheter och problem då upphandlingen i och med den rättsliga processen måste göras om. Ekonomisk skada kunde därvid uppstå inte minst genom att lämnade anbud kunde komma att fördyras. Hur bolagen kunde komma att lida skada genom friställande av personal m.m. var svårförståeligt eftersom inget av dessa tidigare haft färdtjänstkörningar i Hallstahammars kommun.

Kammarrätten i Stockholm (1995-07-27, Trygve, Willen, Tenne, referent) yttrade: Vad Hallstahammars kommun anfört och vad som i övrigt framkommit i målet medför ingen annan bedömning än den länsrätten gjort. – Kammarrätten avslår överklagandet.

Kommunen fullföljde sin i kammarrätten förda talan.

Prövningstillstånd meddelades.

Nämnden för offentlig upphandling avgav yttrande i målet.

Regeringsrätten (1996-12-30, Tottie, Werner, Swartling, Holstad, Nordborg) yttrade: Skälen för Regeringsrättens avgörande. Vad Regeringsrätten har att pröva i målet är om Hallstahammars kommun, då den inbjöd till anbudsgivning avseende färdtjänsttransporter inom kommunen för viss period, handlade i strid med LOU i de hänseenden som underdomstolarna funnit, nämligen genom att i förfrågningsunderlaget ställa krav på upprätthållande av allmän taxiservice och genom att där hänvisa till viss person för erhållande av muntliga upplysningar i ärendet.

I 1 kap. 4 § LOU slås den huvudregeln fast att en upphandling skall genomföras affärsmässigt och utan ovidkommande hänsyn, dvs. objektivt. Kravet på affärsmässighet kommer till uttryck också i 22 § samma kapitel, där det sägs att en upphandlande enhet skall anta antingen det anbud som har lägst anbudspris eller det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, driftkostnader, funktion, miljöpåverkan m.m. Vill den upphandlande enheten – som vid förevarande upphandling – tillämpa regeln om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall den enligt 22 § ange detta i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling och samtidigt ange vilka omständigheter som den tillmäter betydelse, om möjligt i rangordning. Enligt förarbetena till LOU skall den upphandlande enheten inte bara noga ange dessa s.k. kringomständigheter utan också redan från början göra klart för sig hur olika omständigheter som servicegrad etc. kan värderas i ekonomiska termer (prop. 1992/93:88 s. 52). Bestämmelserna i 22 § motsvarar art. 36 punkt 1 i direktivet 92/50/EEG, där det sägs att olika kriterier kan tillämpas beroende på kontraktets art, t.ex. kvalitet, teknisk förtjänst, estetiska och funktionella förtjänster, tekniskt bistånd och kundservice.

Frågan om att vid upphandling av taxitjänster ställa krav på upprätthållandet av taxiservice för allmänheten uppmärksammades redan under den äldre upphandlingslagstiftningens tid. Inför en avreglering av yrkestrafiken konstaterade statsrådet och chefen för kommunikationsdepartementet att de samhällsbetalda resorna svarar för en mycket stor andel av taxiföretagens inkomster och sålunda ofta är en förutsättning för den allmänna taxiservicen, särskilt i glesbygd; en samordning kunde därför ge besparingar (prop. 1986/87:5 s. 30). När därför slutligen yrkestrafiken avreglerades 1988 infördes en bestämmelse i 1 a § lagen om huvudmannaskap för viss kollektiv persontrafik enligt vilken trafikhuvudmannen får beakta även åtaganden av anbudsgivaren att hålla en god taxiservice för allmänheten. Som motiv angavs att det var tveksamt om det kunde anses förenligt med principen om affärsmässighet att på det sättet ställa krav som ligger vid sidan av den tjänst som upphandlingen avser. Kommuner, landsting och trafikhuvudmän borde därför ges en uttrycklig befogenhet att vid upphandling av taxitjänster ta hänsyn inte bara till det bjudna priset utan även till om ett taxiföretag åtar sig att hålla en viss servicenivå och en gynnsam taxa vid vanliga transporter (prop. 1987/88:78 s. 37). Paragrafen berördes inte vid tillkomsten av LOU.

I kommunens förfrågningsunderlag anges inledningsvis att upphandlingen "primärt" avser färdtjänsttransporter inom kommunen. Under rubriken "1. Anbudsförutsättningar" sägs att det anbud "som är det mest fördelaktiga för beställaren med hänsyn till samtliga omständigheter – angelägenhetsgrad – såsom pris, servicekvalitet och allmän taxiservice kan komma att antas." I punkterna 2-9 lämnas specificerade uppgifter till ledning för anbudsgivningen rörande färdtjänsten. Under den särskilda rubriken "10. Allmän taxiservice" anges därefter följande: "En avgörande faktor för att anbudsgivare skall antas för samhällsbetalda uppdrag kan bli att en normal taxiservice gentemot allmänheten, exkl de samhällsbetalda resorna, kan upprätthållas. Anbudsgivaren skall i anbudet beskriva hur detta skulle kunna ske och under vilka tider (kl. och veckodag) samt om detta då medför extra kostnader för beställaren." I de närmast följande punkterna preciseras kraven på anbudens innehåll avseende färdtjänsttransporterna under det att taxiservice gentemot allmänheten inte ytterligare berörs i förfrågningsunderlaget.

Regeringsrätten gör följande bedömning.

I förarbetena till LOU beskrivs inte närmare vilka s.k. kringomständigheter som kan förenas med upphandling av olika slags tjänster. Det förhållandet att 1 a § lagen om huvudmannaskap för viss kollektiv persontrafik inte ändrades vid tillkomsten av LOU talar emellertid för att en trafikhuvudman fortfarande skulle kunna ta hänsyn till åtaganden att hålla en viss taxiservice. Härför talar också det tidigare konstaterade sambandet mellan samhällsbetalda resor och den allmänna taxiservicen och den dominerande ställning som de förra transporttjänsterna därvid intar. Att en samordning av transporttjänsterna förutsattes vara till fördel och kunna medföra besparingar leder därför närmast till slutsatsen att åtaganden att hålla en viss taxiservice gentemot allmänheten är en omständighet som får beaktas vid upphandling av samhällsbetalda resor.

En grundläggande förutsättning för att kravet på allmän taxiservice skall få ställas vid en upphandling av förevarande slag är emellertid att principen om affärsmässighet iakttas. Detta innebär – som antyddes redan i motiven till 1 a § lagen om huvudmannaskap för viss kollektiv persontrafik och senare vidareutvecklades vid tillkomsten av LOU – att kravet på taxiservice så långt möjligt preciseras i ekonomiska termer så att anbudsgivarna får klart för sig vilka ekonomiska åtaganden i detta hänseende som beställaren kräver för att ett anbud skall komma att antas.

I förevarande fall anges visserligen i förfrågningsunderlaget allmän taxiservice såsom en omständighet vid anbudsprövningen närmast efter pris och servicekvalitet avseende färdtjänsttransporterna. Samtidigt sägs emellertid att upprätthållandet av en normal taxiservice "kan" bli en avgörande faktor. Det framgår sålunda inte att det krävs att denna service lämnas. Inte heller preciseras vad som enligt kommunens mening utgör en "normal" taxiservice. I stället överlämnas åt anbudsgivarna att själva ange hur och under vilka tider de är beredda att upprätthålla taxiservice gentemot allmänheten och om detta medför extra kostnader för kommunen.

Regeringsrätten finner sammanfattningsvis att kommunen i och för sig ägt ställa krav på upprätthållande av allmän taxiservice men att den i sin anbudsförfrågan inte redovisat ett tillräckligt underlag för anbudsgivningen rörande denna omständighet. Kommunen har härigenom åsidosatt kravet på affärsmässighet vid upphandlingen. Förfarandet strider därför i detta avseende mot LOU.

Såvitt avser frågan hur upplysningar i ärendet skall lämnas hänvisas sist i förfrågningsunderlaget till viss namngiven person med telefonnummer vid kommunens social- och serviceförvaltning. Från bussbolagens sida görs i målet gällande att objektivitetsprincipen härigenom åsidosatts genom att inte alla som erhållit förfrågningsunderlaget får kännedom om de svar som lämnas och att därför ett skriftligt förfarande hade varit att föredra.

Kommunen har i målet uppgivit att den velat tillhandahålla en möjlighet att "få frågetecken uträtade" och att avsikten inte varit att ge någon anbudsgivare information och upplysningar som övriga inte fått del av. Att betydelsefull information skall lämnas vidare till samtliga presumtiva anbudsgivare är en så grundläggande princip vid upphandling att den enligt kommunens mening inte behöver komma till uttryck i annonsen eller anbudsunderlaget.

I målet har inte framkommit något som talar emot vad kommunen sålunda uppgivit. På grund härav och då någon risk för att anbudsgivarna skulle komma att behandlas olika till följd av den utformning som i förfrågningsunderlaget getts åt upplysningsmöjligheten inte kan antas föreligga, får enligt Regeringsrättens mening upphandlingsförfarandet godtas i denna del.

På grund av det anförda finner Regeringsrätten att upphandlingen av färdtjänsttransporter får förenas med ett krav på allmän taxiservice och att något hinder inte föreligger mot att möjligheten att erhålla upplysningar anges på sätt som skett. Den gjorda upphandlingen kan dock inte godtas. Vid en ny upphandling bör kravet på allmän taxiservice antingen utgå eller preciseras till sin innebörd.

Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten ändrar endast på det sättet kammarrättens och länsrättens domar att kommunen vid en ny upphandling skall vidta rättelse i enlighet med vad Regeringsrätten angivit.

Föredraget 1996-11-26, föredragande Karlsson, målnummer 4860–4864-1995