Regeringsrätten referat RÅ 1997 ref. 40

Court
Regeringsrätten
Reference
RÅ 1997 ref. 40
Målnummer
4942-95
Avdelning
1
Avgörandedatum
1997-06-19
Rubrik
En länsarbetsnämnd har vid offentlig upphandling av arbetsmarknadsutbildning ställt krav på att anbudsgivarna till anbudet skall foga en specifikation över kostnader för bl.a. lärare, lokaler, undervisningsmateriel och administration. Kravet på en sådan kostnadsspecifikation har ansetts konkurrensbegränsande och därför inte förenligt med bestämmelserna i 1 kap. 4 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling
Lagrum
1 kap. 4 §, 6 kap., 7 kap. 2 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU

Länsarbetsnämnden i Älvsborgs län upphandlade ett antal arbetsmarknadsutbildningar, däribland en kurs för faktasökare (databassökning för marknadsförare och ekonomer), kurs nr 384/95. I förfrågningsunderlaget från den upphandlande enheten hade, förutom de allmänna krav som ställts upp, angetts att anbud skulle lämnas bl.a. enligt en till underlaget bifogad kostnadsspecifikation. I specifikationen skulle lämnas uppgifter om anbudsgivarens kostnader för lärare, lokaler, undervisningsmateriel, administration, ev. studieresor, m.m.

Aktiebolaget X ansökte hos Länsrätten i Älvsborgs län om överprövning av länsarbetsnämndens upphandling av bl.a. ovan angivna arbetsmarknadsutbildning.

Bolaget yrkade att upphandlingarna skulle stoppas och göras om, alternativt att tidsfristerna för att avge anbud skulle förlängas. Bolaget anförde bl.a. följande.

Bolaget hade den 7 juni 1995 begärt att få del av förfrågningsunderlagen avseende samtliga hos länsarbetsnämnden pågående upphandlingar av utbildningar vilka innehöll datamoment. Den 27 juni 1995 fick bolaget del av förfrågningsunderlagen för tio utbildningar inför hösten 1995. För vissa upphandlingar angavs att anbud skulle ha kommit in den 29 juni och för andra, bl.a. den i målet aktuella, den 7 juli 1995. Detta innebar att bolaget inte hade möjlighet att lämna några seriösa anbud.

Vidare yrkade bolaget att de kostnadsspecifikationer som hade krävts vid lämnandet av anbuden inte skulle få beaktas vid valet av leverantör, annat än vad gällde det totala priset, eftersom bolaget ansåg att interna kostnader, påläggsprocent och vinst var bolagets ensak.

Länsarbetsnämnden godtog att anbudstiden förlängdes, men bestred att kostnadsspecifikationen skulle underkännas. Enligt länsarbetsnämnden behövdes den avkrävda kostnadsspecifikationen för att rätt kunna bedöma rimligheten i anbudsgivarnas prissättning.

Länsrätten i Älvsborgs län (1995-07-05, ordförande Johansson) yttrade: Som huvudregel för all offentlig upphandling gäller enligt 1 kap. 4 § LOU, att upphandlingen skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Därvid gäller att anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. – LOU anvisar vissa förfaranden som skall tillämpas av den upphandlande enheten. Vilket av förfarandena som skall användas bestäms av vilken typ av upphandling som fråga är om och om upphandlingen kan beräknas överstiga vissa i lagen angivna s.k. tröskelvärden. LOU anger vidare andra krav som gäller för upphandlingsförfarandet. – Har den upphandlande enheten brutit mot 1 kap. 4 § LOU eller annan bestämmelse i lagen och har detta medfört att en leverantör har lidit skada eller kan komma att lida skada skall länsrätten enligt 7 kap. 2 § LOU besluta att den aktuella upphandlingen skall göras om eller att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits. Länsrätten får avslå en ansökan om sådan åtgärd som nämnts, om den skada eller olägenhet som den skulle innebära kan bedömas vara större än skadan för leverantören. – Ifrågavarande upphandlingar har genomförts som s.k. förenklade upphandlingar enligt 6 kap. LOU. Anbud har i enlighet med vad som är tillåtet infordrats genom skrivelser till vissa leverantörer. – Såvitt gäller frågan om bolaget har lidit eller kan komma att lida skada kan följande konstateras.

LOU anvisar vid upphandlingar enligt 6 kap. inte några särskilda minimitider för att lämna anbud. Kravet är att den upphandlande enheten skall ge en skälig tid för att lämna anbud. I de aktuella fallen kan inte annat konstateras än att de tider som bestämts för att inlämna anbud är skäliga. Vid förenklad upphandling, där anbud har infordrats genom skrivelser till vissa leverantörer, gäller emellertid att även de som inte särskilt tillfrågats har rätt att få ut förfrågningsunderlag på samma villkor som de tillfrågade. Det ligger därvid i sakens natur att en leverantör som inte särskilt tillfrågats, beroende på vid vilken tidpunkt denne begärt att få ut underlaget, faktiskt får en kortare tid på sig att upprätta och komma in med anbud än de som särskilt har tillfrågats. I de aktuella fallen kan emellertid konstateras att underlagen daterats den 13 juni och den 15 juni 1995. Med beaktande av att bolagets begäran att få ut underlagen gjordes hos länsarbetsnämnden den 7 juni 1995 borde bolaget rimligen ha fått ut underlagen så snart som möjligt efter att de upprättats. Det sökande bolaget får genom dröjsmålet hos länsarbetsnämnden med att ge ut underlagen anses ha lidit en sådan skada att det på denna grund föreligger skäl att besluta om åtgärd enligt 7 kap. 2 § LOU. Rättelse skulle, i denna del, i så fall kunna ske genom att det sökande bolaget skulle kunna tillåtas att lämna in anbud senast vid en skäligen fastställd tidpunkt efter den ursprungliga anbudstidens utgång.

Vad så gäller de krav som anges i förfrågningsunderlagen om att anbud skall lämnas på en till underlagen bifogad kostnadsspecifikation kan följande noteras. I specifikationen skall lämnas uppgifter bl.a. om anbudsgivarens kostnader för administration, lärare och instruktörer. Specifikationen är även utformad på så sätt att man, vid jämförelse med det lämnade anbudet, kan se såväl vilka pålägg som vilken vinstmarginal leverantören har. Sådana uppgifter torde normalt vara att anse som affärshemligheter. De krävda uppgifterna är inte av sådant slag som den upphandlande enheten med stöd av 1 kap. 17 § och 6 kap. 9 § LOU kan kräva att leverantörer lämnar. Att i förfrågningsunderlag ange tekniska kravspecifikationer och beskriva en tjänst samt ställa vissa kommersiella och administrativa krav vad avser upphandlingen är godtagbart enligt LOU. Det kan emellertid enligt länsrättens mening inte vara motiverat att kräva att anbudsgivarna annat än i mycket speciella fall lämnar sådana uppgifter som länsarbetsnämnden krävt. LOU torde inte heller medge ett vidare utrymme för en upphandlande enhets bedömning av ett anbud än vad som följer av 6 kap. 12 § LOU, dvs. vilket anbud som är lägst eller som är ekonomiskt sett mest fördelaktigt med hänsyn till alla omständigheter. Länsrätten gör således den bedömningen att de ifrågavarande kraven på specifikation av kostnader innefattar krav på uppgiftslämnande som inte är förenliga med LOU:s bestämmelser. Det föreligger således grund för åtgärd enligt 7 kap. 2 § LOU även i detta avseende. Vid val av åtgärd anser länsrätten genom vad som ovan anförts att förfrågningsunderlagens utformning medför att rättelse inte kan ske på annat sätt än att upphandlingarna görs om. Utredningen i målet ger inte anledning att anta att det tidigare angivna skaderekvisitet skulle utgöra skäl för att avslå ansökan. Ansökan skall därför bifallas. – Länsrätten bifaller ansökan och förordnar att de i målet gällande upphandlingarna skall göras om. – Domen gäller omedelbart.

Länsarbetsnämnden överklagade länsrättens dom såvitt den avsåg upphandling av kurs 384/95 till Kammarrätten i Göteborg och yrkade att kammarrätten endast skulle förordna om ny tid för anbudstidens utgång. Länsarbetsnämnden anförde i huvudsak följande.

Nämnden har medgett att anbudstiden blev för kort och har inget emot att tiden förlängs på sätt kammarrätten anser lämpligt. Nämnden föreslår att anbudstidens utgång sätts till tre veckor efter kammarrättens dom. Det torde dock inte vara möjligt – såsom länsrätten antytt – att förlänga anbudstiden bara för motparten utan att komma i konflikt med bestämmelserna om neutralitet mellan anbudsgivare i 1 kap. 4 § LOU. Anbudstiden måste således förlängas på samma sätt för alla anbudsgivare. – När det vidare gäller nämndens krav i förfrågningsunderlaget att anbudsgivarens kostnader skall specificeras är det naturligtvis riktigt att de uppgifter som nämnden krävt inte kan begäras med stöd av 6 kap. 9 § LOU (1 kap. 17 § LOU är över huvud taget inte tillämplig i detta fall). Den bestämmelsen avser endast att en leverantör kan uteslutas om vissa formella förhållanden föreligger som rör anbudsgivarens finansiella ställning, förhållandet till det allmänna m.m. Av detta kan självfallet inte dras slutsatsen att det inte skulle vara tillåtet att kräva de uppgifter som nämnden har begärt. En upphandlande enhet måste ju kunna ställa en mängd krav av olika slag på anbudsgivarna utöver dem som finns angivna i 6 kap. 9 § LOU. – Länsrätten åberopar också 6 kap. 12 § LOU som hinder för att begära uppgifterna. Den bestämmelsen anger bara att en upphandlande enhet skall antingen anta anbudet med lägsta pris eller det anbud som är mest fördelaktigt med hänsyn till samtliga omständigheter. Bestämmelsen gör det alltså möjligt att lägga andra omständigheter än enbart anbudspriset till grund för beslut om vem som skall vinna anbudstävlingen och gör det möjligt att t.ex. välja en leverantör som har högre pris än andra anbudsgivare om det är ekonomiskt fördelaktigt på grund av andra omständigheter, som t.ex. kvalitet, leveranssäkerhet, miljöpåverkan m.m. Inte heller denna bestämmelse kan tas till intäkt för att underkänna nämndens anbudsförfrågan. – Enligt nämndens mening råder en mycket stor frihet för den upphandlande enheten att avgöra hur en anbudsförfrågan skall se ut och vilka krav den skall innehålla så länge dessa inte rubbar de grundläggande principerna om affärsmässighet, konkurrens och opartiskhet. Nämndens krav i detta fall kan inte på något sätt sägas rubba dessa eller andra principer för LOU. Det kan inte anses att kraven på kostnadsspecifikation diskriminerar motparten i förhållande till andra tänkbara leverantörer. Tvärtom är kraven fullt motiverade från affärsmässig utgångspunkt och ökar nämndens möjligheter att välja den ekonomiskt sett mest fördelaktiga leverantören, även om flera anbudsgivare skulle offerera utbildning med samma totalpris. – För det första bidrar specifikationen av leverantörens kostnader på olika kostnadsslag (för lärare/instruktörer, för lokaler, för undervisningsmateriel, för administration, för eventuella studieresor m.m.) till att nämnden mycket bättre kan få reda på innehållet i och kvaliteten på den offererade utbildningen. Nämnden får ett bättre beslutsunderlag när det gäller vad för slags utbildning som man får för pengarna. Detta främjar naturligtvis affärsmässigheten i upphandlingen. – För det andra kan nämnden, genom att se hur kostnaderna fördelar sig mellan olika poster, t.ex. kostnader för lärare och kostnader för administration eller lokaler, lättare jämföra olika offererade utbildningar med varandra. Genom sådana jämförelser och genom att sätta olika kostnadsposter i relation till anbudsgivarens beräknade vinst underlättas självfallet nämndens möjligheter att pressa priserna eller höja kvaliteten, dvs. konkurrensen ökar. – För det tredje får nämnden genom kostnadsspecifikationen ett mycket bättre underlag för att välja ut anbudsgivare för att förhandla med, om man skulle vilja detta, och kostnadsspecifikationen underlättar avsevärt sådana förhandlingar så att totalkostnaderna kan pressas, vilket främjar såväl konkurrensen som affärsmässigheten i övrigt. – Kravet på kostnadsspecifikation utesluter i sig inte någon anbudsgivare, bl.a. därför att alla anbudsgivare måste göra sådana beräkningar själva för att kunna ange sitt pris. Det är i och för sig riktigt att det här ofta är fråga om affärshemligheter, men dels måste alla anbudsgivare ibland få räkna med att affärshemligheter kan behöva ingå i anbud, dels gäller normalt sekretess för sådana affärshemligheter även efter det att avtal har träffats (8 kap. 10 § sekretesslagen, jämför Kammarrättens i Göteborg dom den 27 februari 1995 i mål nr 1012-1995 om att lämna ut allmän handling rörande Genesis Datainstitut AB). Att det här är fråga om affärshemligheter kan därför inte i sig vara ett skäl att förbjuda nämnden att begära in uppgifterna i anbuden. – Det bör också anmärkas att en kostnadsspecifikation av det slag som det är fråga om i målet kan ge underlag för att bedöma om ett anbud är orimligt lågt, om det är fråga om en sådan situation som anges i 6 kap. 12 § andra stycket LOU, nämligen att en upphandlande enhet skall anta det anbud som har lägst anbudspris. Även detta talar för att det inte alls är otillåtet att begära in kostnadsspecifikation redan i anbudsförfrågan. – Slutligen skall tilläggas att länsarbetsnämnderna i många år, och alltså före LOU, har begärt att få kostnadsspecifikationer av det slag som det är fråga om i målet och att specifikationerna varit ett väsentligt instrument i Arbetsmarknadsverkets strävanden att pressa det allmännas kostnader för arbetsmarknadsutbildning, främst i förhållande till den statliga AMU-gruppen, som traditionellt varit den största leverantören av arbetsmarknadsutbildning, men också i förhållande till andra privata leverantörer. Kostnadsspecifikationerna har utgjort ett väsentligt inslag i den kunskap om marknaden för arbetsmarknadsutbildning som länsarbetsnämnderna under årens lopp kunnat bygga upp och som lett till att det allmännas kostnader kunnat sänkas avsevärt. Arbetsmarknadsstyrelsen har i sina råd till länsarbetsnämnderna rekommenderat dessa att begära in kostnadsspecifikationer från anbudsgivarna.

Bolaget ansåg att kammarrätten skulle avslå överklagandet och anförde i huvudsak följande.

Länsrätten har i sina domsskäl uttalat sig tydligt i frågan om kostnadsspecifikationens vara eller inte vara. Nämnden medger nu själv att det som begärs från anbudsgivarna är fråga om affärshemligheter, vilket är en av grunderna för fri konkurrens. Genom sitt agerande påverkar nämnden konkurrensen negativt. Faktorerna kvalitet och innehåll regleras i andra delar av anbudsförfrågan än kostnadsspecifikationen. Nämndens påstående att man genom att se hur kostnaderna fördelar sig mellan olika poster i relation till anbudsgivarnas beräknade vinst skulle få det lättare att jämföra olika offererade utbildningar med varandra är absurt. Är meningen att man med denna information avser att anta anbudet med lägsta lokalkostnad eller högsta lärarkostnad eller det anbud vars kostnad ligger närmast kostnadsmedelvärdet för datorkostnaden? Om nämndens mening är att ta det anbud som har det lägsta vinstpålägget har meningen med LOU helt underminerats.

Kammarrätten i Göteborg (1995-08-21, Jarnevall, Stenberg, Nilsson, referent) yttrade:

Som länsrätten angett anvisar LOU vid upphandling enligt 6 kap. inte några särskilda minimitider för att lämna anbud. Kravet är att den upphandlande enheten skall ge en skälig tid för att lämna anbud. Kursspecifikationen för den nu aktuella kursen är daterad den 15 juni 1995. Bolaget begärde att få ut underlaget den 7 i samma månad, men fick det inte förrän den 27 juni (postat den 26 juni). Anbuden skulle ha kommit länsarbetsnämnden tillhanda senast den 7 juli. Bolaget får genom länsarbetsnämndens dröjsmål anses ha lidit sådan skada att grund föreligger för beslut om åtgärd enligt 7 kap. 2 § LOU. Att anbudstiden förlängs har för övrigt även länsarbetsnämnden medgett.

När det sedan gäller frågan om vilka uppgifter en upphandlande enhet har rätt att begära in från anbudsgivare finns det, förutom de speciella kraven i 6 kap. 9 § LOU som inte är aktuella i målet, inte några närmare regler i lagen. I förevarande fall har länsarbetsnämnden – utöver vissa krav som anges i "Anbudsinfordran – köp av arbetsmarknadsutbildning" – krävt att anbudsgivaren skall fylla i en kostnadsspecifikation. Av denna skall framgå kostnader för lärare, lokaler, undervisningsmateriel, administration, ev. studieresor samt övriga kostnader. Från summan skall avräknas intäkt av produktion, varefter kostnad per kapacitetsvecka framräknas. Länsarbetsnämnden har i kammarrätten närmare redogjort för skälen till att kostnadsspecifikation har begärts (bättre beslutsunderlag och jämförelsematerial etc.) samt har framhållit att sekretess gäller affärshemligheter av detta slag. – I 1 kap. 4 § LOU sägs att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Enligt 6 kap. 12 § skall en upphandlande enhet anta antingen det anbud som har lägst anbudspris eller det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, driftkostnader, funktion, miljöpåverkan m.m. Enheten skall i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omständigheter den tillmäter betydelse. Omständigheterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först. Föreligger det fallet att en upphandlande enhet skall anta det anbud som har lägst anbudspris, får enheten förkasta anbud som den anser vara orimligt lågt, dock först sedan enheten begärt förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredsställande svar. Förklaringen skall begäras skriftligt. – Kammarrätten finner att de ifrågavarande kraven på kostnadsspecifikation inte är förenliga med LOU:s bestämmelser att upphandling skall ske med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och att upphandlingen skall genomföras affärsmässigt. Detta har medfört att bolaget kan komma att lida skada. Det föreligger därför grund för åtgärd enligt 7 kap. 2 § LOU även i detta avseende. Rättelse kan ske endast genom att upphandlingen görs om. Utredningen i målet ger inte anledning att anta att den skada eller olägenhet detta skulle innebära kan bedömas vara större än skadan för bolaget. – Kammarrätten avslår överklagandet. – Domen gäller omedelbart.

Länsarbetsnämnden fullföljde sin talan i frågan huruvida länsarbetsnämndens krav på kostnadsspecifikation var förenligt med LOU.

Bolaget bestred bifall till överklagandet.

Prövningstillstånd meddelades.

Regeringsrätten inhämtade yttrande dels från Nämnden för offentlig upphandling, NOU, dels från Konkurrensverket.

NOU anförde i sitt yttrande följande.

Frågan gäller huruvida det är förenligt med reglerna för offentlig upphandling att en upphandlande enhet i sitt förfrågningsunderlag begär av anbudsgivare att denne skall precisera vilka kostnader som ingår i priset för den tjänst som omfattas av anbudet. – LOU grundar sig i de delar som gäller upphandlingar över tröskelvärdena i huvudsak på EG-direktiv. De delar av lagen som gäller upphandlingar under dessa värden grundas på i huvudsak tidigare gällande nationella regler. För dessa upphandlingar skall reglerna i 6 kap. LOU tillämpas. Dessa regler gäller också för upphandlingar av vissa tjänster (B-tjänster) samt för upphandlingar som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet och upphandlingar av försvarsprodukter och tjänster som inte har civil användning enligt 1 kap. 3 § LOU. – Såvitt NOU har kunnat utreda, finns inget rättsfall från EG-domstolen där det i målet ifrågasatta förfarandet behandlats. – För sådan tjänsteupphandling på vilken direktiven fullt ut är tillämpliga gäller artikel 32.4 i direktiv 92/50/EEG, enligt vilken den upphandlande enheten skall ta hänsyn till leverantörernas legitima intresse att skydda tekniska hemligheter och handelshemligheter. Regeln har inte överförts till LOU. Enligt NOU:s mening ligger det hänsynstagande som avses i artikeln emellertid redan i LOU:s huvudregel om affärsmässighet (1 kap. 4 §) och i sekretesslagens bestämmelser där dessa är tillämpliga på upphandling. – Ifrågavarande upphandling gäller en B-tjänst (kategori 24 i bilaga till LOU), varför 6 kap. LOU är tillämpligt. – Reglerna i 6 kap. LOU bygger på de regelverk som tidigare gällde för statlig och kommunal upphandling (jfr prop. 1993/94:78 s. 15 och 16). – Reglerna för statlig upphandling fanns i upphandlingsförordningen (1986:366, UF). Till denna hade Riksrevisionsverket (RRV) utarbetat föreskrifter (1986:612) och allmänna råd (1986-06-26). Reglerna föregicks av upphandlingskommitténs betänkande (SOU 1971:88) Offentlig upphandling, regler och riktlinjer för stat och kommun. Utredningen behandlades i regeringens proposition 1973:73 angående riktlinjer för den offentliga upphandlingen. Genom särskilt beslut, se 49 § förordningen (1988:1139) med instruktion för Arbetsmarknadsverket, undantogs verket från bestämmelserna i UF vad gällde upphandling av arbetsmarknadsutbildning. – I 3 § första stycket UF stadgas att myndigheten vid upphandling skall "utnyttja de konkurrensmöjligheter som finns och i övrigt iaktta affärsmässighet samt behandla anbud och anbudsgivare objektivt." Enligt tredje stycket av RRV:s föreskrifter till bestämmelsen skall myndigheten "överväga att med leverantören sluta sådant avtal som ger myndigheten erforderlig kontroll över kostnaderna för varan eller tjänsten, om myndigheten vid en upphandling bedömer, – att affärsmässigt godtagbara villkor inte kan uppnås som en direkt följd av att konkurrens saknas eller är otillräcklig eller – att ett utvecklings- eller produktionsuppdrag måste läggas ut, trots att stor osäkerhet föreligger beträffande kostnaderna." – I RRV:s kommentarer till stadgandet hänvisas till bilaga 1, vari bl.a. anges att myndigheten i sådana upphandlingssituationer kan behöva överväga att, för att ändå få tillräcklig kontroll över kostnaderna för varan eller tjänsten, med leverantören sluta avtal som reglerar bl.a. den ersättningsform som skall användas. Ett antal olika ersättningsformer anges, där i vissa fall vinsten beräknas och anges i avtalet. – Den 6 augusti 1985 utfärdade RRV kompletterande föreskrifter och allmänna råd för UF såvitt angick 3 och 6 §§. Kompletteringen avsåg just de ovan nämnda speciella fallen. Föreskrifterna och de allmänna råden ersatte av regeringen tidigare utfärdade föreskrifter angående upphandling av försvarsmaterial och angavs skola gälla för all statlig upphandling. – Metoden att teckna avtal om ersättningsform enligt ovan var således en undantagsregel att utnyttjas endast i speciella fall och ursprungligen endast avsett för upphandling av försvarsmaterial i monopolsituationer. – I förarbetena till LOU (prop. 1992/93:88 s. 59) anges bl.a. följande beträffande 1 kap. 4 § LOU. "I 4 § anges huvudregeln för all upphandling enligt denna lag. Ett av de viktigaste inslagen i EG:s reglering av upphandling är att upphandlingen skall ske på marknadens villkor och att det är marknaden som kan ge de billigaste och bästa villkoren. Det är därför angeläget att marknaden får tillfälle att arbeta." – Den upphandlande enheten har genom det ifrågavarande kravet infordrat uppgifter som på grund av underleverantörsförhållanden eller av andra skäl ofta betraktas som företagshemligheter. Sådana uppgifter kan av leverantören anses utgöra företagshemligheter även om dessa inte skulle anses hemliga enligt sekretesslagen. Att utanför ovan nämnda monopolsituationer m.m. kräva insyn i leverantörers kalkyler kan begränsa konkurrensen genom att leverantörer avhåller sig från att lämna anbud. – Sammanfattningsvis anser NOU att förfarandet i fråga måste anses vara konkurrensbegränsande och därför oförenligt med huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU samt vidare strida mot grunderna för reglerna om upphandling i 6 kap. LOU.

Konkurrensverket har i sitt yttrande anfört bl.a.:

Verket delar NOU:s bedömning att kravet på en kostnadsspecifikation är konkurrensbegränsande och strider mot affärsmässighetskriteriet i 1 kap. 4 § LOU. Verkets erfarenheter är att ett sådant krav i många fall har motverkat en effektiv upphandling och konkurrens. Det gäller främst därför att den aktuella informationen i grunden rör företagens konkurrensförmåga. I samtal med verket har företag förklarat att man avstår från att lämna anbud när upphandlande enheter ställer upp sådana krav. Det betyder en minskad konkurrens vid anbudstävlingen och i förlängningen därmed högre inköpspriser. – Den information som länsarbetsnämnden kräver kan ge felaktiga signaler till nämnden om faktiska kostnadsförhållanden hos en anbudsgivare. Vid en upphandling kan en leverantör vilja ge ett lågt pris på vissa delar av anbudet men ett högre pris på andra. Ett skäl kan vara att företaget har olika grad av kapacitetsutnyttjande i olika delar av verksamheten vid anbudstillfället. Ett beräknat anbudspris kan t.ex. därför ha gjorts med utgångspunkt för att erhålla enbart ett bidrag till företagets fasta kostnader eller samkostnader (lokaler, administration m.m.) för flera verksamheter. Ett krav på kostnadsspecifikation kan då innebära att leverantörer eventuellt avstår från att lämna anbud då de inte direkt eller indirekt vill avslöja uppgifter om kapacitetsförhållanden, kostnader och vinstmarginaler. – Verket gör den bedömningen i förevarande fall att enbart kravet på en kostnadsspecifikation förmodligen inte påtagligt snedvrider konkurrensen, dvs. det är inte tydligt märkbart att så är fallet, varför lagen (1994:615) om ingripande mot otillbörligt upphandlingsbeteende avseende offentlig upphandling inte är tillämplig. Förfarandet kan ändå medföra konkurrenssnedvridande effekter. – Enligt verkets principiella inställning har aktuellt förfarande inslag av en detalj- och prisregleringssyn vid offentlig upphandling som står i ett motsatsförhållande till syftet med LOU. Redovisad inriktning vid en offentlig upphandling kan innebära att konkurrensen minskar på aktuella områden vid framtida anbudstävlingar. Ytterligare en risk är att konkurrensen snedvrids när den offentlige anbudsgivaren själv lämnar ett internbud vid anbudstävlingen.

Regeringsrätten (1997-06-19, Swartling, Holstad, Nordborg, Eliason, Hulgaard) yttrade: Skälen för Regeringsrättens avgörande. Den i målet aktuella upphandlingen gäller utbildning, dvs. en tjänst som återfinns i avdelning B i bilagan till LOU. För upphandlingen gäller bestämmelserna i 6 kap. LOU. Enligt 1 § andra stycket i detta kapitel är även 1 kap. 1-6 §§ LOU tillämpliga vid upphandlingen. I 1 kap. 4 § föreskrivs bl.a. att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt.

LOU grundar sig i huvudsak på EG-direktiv. Beträffande upphandling av tjänster gäller direktiv 92/50/EEG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster. Direktivet skall enligt artikel 7 tillämpas på offentliga kontrakt avseende tjänster vilkas uppskattade värde, exklusive mervärdesskatt, uppgår till minst 200 000 ecu. För upphandling av bl.a. undervisning gäller enligt artikel 9 endast artikel 14 om gemensamma bestämmelser på det tekniska området och artikel 16 om gemensamma regler för publicering. Den förevarande upphandlingen ligger utanför direktivets tillämpningsområde. Flera av de i 6 kap. LOU aktuella reglerna har emellertid motsvarigheter i direktivet.

Frågan huruvida den upphandlande enheten i förfrågningsunderlaget får begära en sådan kostnadsspecifikation som den i målet aktuella är inte uttryckligen berörd vare sig i LOU eller i EG-direktivet. Däremot finns vissa regler som berör den upphandlande enhetens möjligheter att begära upplysningar av anbudsgivare. I 6 kap. 9 § första stycket LOU regleras, under rubriken "Krav som får ställas på leverantören", i vilka fall en leverantör kan uteslutas från deltagande i upphandlingen. Exempel härpå är att leverantören är i konkurs eller likvidation eller är dömd för brott avseende yrkesutövningen. Enligt andra stycket har en upphandlande enhet rätt att av en leverantör begära upplysningar om förhållanden som avses i första stycket. En motsvarande bestämmelse återfinns i direktivet artikel 29. En ytterligare möjlighet att få insyn i leverantörernas förhållanden kan öppnas vid tillämpning av bestämmelserna i 6 kap. 12 § andra stycket LOU (direktivet artikel 37). Bestämmelserna tar emellertid sikte endast på det fallet att en upphandlande enhet skall anta det anbud som har lägst anbudspris och ett anbud bedöms vara orimligt lågt. I sådant fall får den upphandlande enheten förkasta detta anbud, dock först sedan enheten begärt förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredsställande svar. För att kunna lämna ett sådant svar kan det bli nödvändigt för anbudsgivaren att lämna uppgifter om sina kostnader.

Vad gäller nu ifrågavarande krav på kostnadsspecifikation har såväl NOU som Konkurrensverket uttalat att kravet får anses vara konkurrensbegränsande. Regeringsrätten delar denna uppfattning och finner mot den bakgrunden att det inte är förenligt med bestämmelserna i 1 kap. 4 § LOU att i förfrågningsunderlaget begära en kostnadsspecifikation av det aktuella slaget av leverantörerna. Regeringsrätten godtar underinstansernas bedömning att detta är ett förhållande som bör medföra att upphandlingen enligt 7 kap. 2 § LOU görs om. Överklagandet kan på grund härav inte bifallas.

Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten avslår överklagandet.

Föredraget 1997-05-29, föredragande Fredriksson, målnummer 4942-1995